A tendência na Europa é abolir a difamação como crime

A informação surgiu no passado dia 9 de junho incluída numa entrevista concedia ao Público pelo juiz-presidente do TEDH (Tribunal Europeu dos Direitos do Homem), tribunal que serve de guardião da CEDH (Convenção Europeia dos Direitos Humanos) desde 2011.

Em reação a esta notícia, o Bispo do Porto publicou no site da diocese “a mensagem 36” em que acusa ironicamente o toque. Com efeito, em dia de Pentecostes, celebrando os cristãos o Espírito da verdade a quem pedem que renove a face da terra, parecia surgir o estímulo à difamação, que é um atentado ao bom nome, reputação e à credibilidade de alguém mediante a comunicação de factos ou juízos a terceiros. E diz o prelado portuense:

“Isto é, em linguagem que todos entendam: difame-se. Difame-se, que isso é a coisa mais normal deste mundo.”.

Considerando que, para “este mundo”, será natural o atropelo à verdade, como o “atestam diariamente os meios de comunicação social e os muitos que lhes seguem a pisada” nas redes sociais, assegura que, “para o ‘mundo humanizado’, a difamação e a calúnia foram, são e serão uma das coisas mais nojentas que se podem produzir, uma baixeza que degrada o seu autor a um nível infra-humano e o torna assassino da dignidade do irmão”. Neste contexto, fica definida a grande tarefa dos cristãos enquanto alma do mundo:

“A eles e a outras pessoas de boa vontade está confiada a tarefa de manter esta alma como o maior valor de que o mundo carece. Ouro e prata, joias e outros valores vêm do princípio do mundo. E, por si, não conseguiram a renovação social. Mas a palavra de ordem ‘Amai-vos uns aos outros como Eu vos amei’ gerou progresso, construiu civilização, elevou a dignidade, trouxe ao seio do mundo a alegria e a felicidade.”.

Ora, a base do amor fraterno, a base da renovação é a verdade. Com efeito, foi para dar testemunho da verdade que Jesus veio ao mundo e todo aquele que é da verdade ouve a sua voz (cf Jo 18,37). E Dom Manuel Linda, citando Plutarco, recordou:

“A inteligência não é um vaso a encher, mas lenha a fazer arder para que se incendeie no mundo o amor pela verdade”.

E sentenciou:

“Renovar, elevar, sensibilizar, puxar para a frente o que teima voltar para trás é tarefa do crente. (…) Mas muito mais urgente e indispensável num mundo que insiste em dirigir-se para metas que já se rejeitaram no passado. Um mundo que se julga culto, mas que não conhece o Espírito Santo.”.

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Porém, a questão não é deste ano. Em 17 de junho de 2017, no programa “Em Nome da Lei”, da Rádio Renascença, o advogado e professor de Direito Penal Tiago Geraldo alertava para o facto de as redes sociais serem um espaço público, “pelo que quem injuria ou difama alguém de forma gratuita, arrisca ser condenado em tribunal”. E à questão se devem a injúria e a difamação ser punidas como crime (há pessoas presas por esta matéria em Portugal) dizia que “a Europa diz que não”. Assim, “Portugal está longe da Europa ao criminalizar a injúria e a difamação” e a Europa considera “feudal” a legislação portuguesa. E o advogado defende a descriminalização aduzindo que devem continuar a constituir um facto ilícito e, por isso, dar direito a uma indemnização, mas devem ser retirados do catálogo de crimes, passando do foro penal para o civil. E justifica:

“O direito penal, a meu ver, não está a desempenhar eficazmente o seu papel. Para já não tem qualquer efeito dissuasor. Depois porque tem uma malha, e a malha, como vem a ser interpretada pelos nossos tribunais, é demasiado ampla, ou seja, permite que se atribua relevância penal a comportamentos que manifestamente não são ofensivos da honra de ninguém. Depois acresce esta disfunção processual de ser um crime processual e, por isso, mais fácil de levar a julgamento.”.

Obviamente cabe ao legislador português seguir ou não o exemplo da maioria dos países europeus, que já descriminalizaram a difamação e a injúria.

Luís Júdice, um dos subscritores duma petição que pede a descriminalização da difamação e da injúria, aduz que o CE (Conselho da Europa) considera obsoleta a nossa legislação explicitando:

“Há uma convenção da assembleia do Conselho Europeu que considera feudal e obsoleta a nossa legislação. Termina assim: ‘A legislação portuguesa em matéria de difamação deve ser reformulada de forma a prever normas claras de defesa, incluindo a verdade, a publicação razoável e a opinião, e qualquer indemnização atribuída deve ser razoável e proporcional ao dano causado’.”.

O TEDH já condenou Portugal mais de 20 vezes, por entender que as condenações decididas pela nossa Justiça violam o artigo 10.º da CEDH. Em 2017, havia há 11 pessoas a cumprir pena de prisão por esses crimes.

Paulo de Morais, antigo candidato às eleições presidenciais de 2016 e vice-presidente da ATI (Associação Transparência e Integridade), fora alvo de 9 processos movidos por personalidades públicas e privadas que se sentiram afetadas por afirmações suas. Disse aquele cidadão:

“Gostaria de não ser vítima deste ‘bullying jurídico’ permanente, mas a verdade é que há um conjunto de entidades, em particular aquelas que beneficiam de negócios do Estado, que estão metidas em mecanismos de corrupção e tráfego de influências, que não gostam que essa realidade seja estampada em público. Desde sociedades de advogados a empresas que beneficiam de negócios do Estado até políticos, tenho tido um conjunto de perseguições judiciais, na medida em que talvez gostassem que eu e outros estivéssemos calados.”.

Defende que quem anda na vida pública tem de prestar contas de todos os aspetos da sua vida, com exceção da sua vida intima, e diz que há entidades coletivas e pessoas individuais que usam os meios de tutela jurídica para tentar silenciar quem denuncia a corrupção. É “bullying” com efeito dissuasor sobre toda a sociedade: as pessoas não denunciam, por recearem processos.

Geraldo lembra que, por força das mais de 20 condenações de que Portugal foi alvo, tem havido aproximação da jurisprudência dos tribunais às posições do TEDH, que tende a valorizar mais a liberdade de expressão que a honra e o bom nome. Não obstante, encontrou-se na jurisprudência adotada em 2017 uma decisão judicial que considera injuriosa a palavra “estúpido”:

“Há expressões que associamos a palavras completamente inócuas, por exemplo num acórdão deste ano a palavra “estúpido” é considerada uma palavra suscetível de comportar uma ofensa à honra”.

Para a maior parte dos países da UE, a difamação e a injúria não constituem crime, ao invés do que sucede em Portugal, em que, por força da legislação e da interpretação que dela fazem os juízes, a balança da Justiça pesa mais para o lado da proteção da honra que para o da liberdade de expressão, o que tem originado condenações no TEDH.

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Em maio, o professor universitário grego Linos-Alexandre Sicilianos (59 anos) tomou posse como presidente do TEDH. Esteve recentemente na UCP – Porto, num congresso organizado pela Ordem dos Advogados para assinalar os 40 anos da ratificação portuguesa da CEDH.

Na sua entrevista ao Público, falou de várias matérias em questão, designadamente os atrasos na Justiça como problema europeu, a detenção por período indefinido, o uso excessivo da força pelas polícias, os migrantes e refugiados a liberdade de expressão e a difamação e a injúria.

Quanto aos migrantes e refugiados, o TEDH reforçou o princípio da não devolução, nos termos da Convenção de Genebra, deu orientações aos membros do CE para políticas de refugiados, legalidade e condições de detenção, acompanhamento dos menores, condições de subsistência. Trata-se apenas de orientações, pois os Estados têm o direito de regular as condições de entrada e residência desde que não violem os direitos fundamentais.

No âmbito do combate ao terrorismo que alguns países adotaram após do 11 Setembro, o TEDH tem recebido mais queixas. Disse o juiz-presidente:

“Em muitos casos reconhecemos a dificuldade dos Estados em combater o terrorismo, mas ao mesmo tempo afirmamos com veemência a proibição absoluta de tratamentos desumanos. Não podemos admitir a tortura mesmo contra alegados terroristas. A detenção por um período indefinido é um anátema para o Estado de direito como dissemos relativamente ao transporte da CIA de alegados terroristas para Guantánamo, que passaram por diversos países europeus.”.

Em relação a europeus que saíram para se aliarem a grupos terroristas (como o Estado Islâmico) e querem regressar ao país de origem, que não os quer de volta, havendo até crianças envolvidas, disse que deve ser tido em consideração “o princípio do melhor interesse da criança”, sendo preciso “fazer um balanço justo entre interesses em conflito”, os gerais e os da criança, não havendo “uma solução única para todos os casos”, pois “depende da situação concreta”.

Quanto ao direito de regresso dos adultos, referiu:

“Muitos dos Estados-membros do CE ratificaram o 4.º Protocolo da Convenção e aí está previsto que toda a gente tem direito de sair do seu próprio país e de lá regressar. (…) Ao regressar, também pode ter de enfrentar consequências. (…) Mas é impossível estes Estados recusarem o regresso de cidadãos nacionais. A não ser que se prive um cidadão da sua nacionalidade. Mas isso levanta outras questões. Porque também há duas convenções das Nações Unidas a combater a criação de apátridas.”.

Sobre a eutanásia, lembra que “o direito à vida não incluiu o direito de adicionar a morte”, mas a análise de casos à luz do art.º 8.º da CEDH leva ao direito ao respeito da vida privada, onde se inclui o direito de escolher as modalidades da morte como um assunto de privacidade.

Pensa que a liberdade de expressão é um assunto estrutural em Portugal e não crê que haja falta sistémica de respeito pela atividade jornalística e acha a detenção por um período indefinido como um anátema para o Estado de direito. Refere que as condenações do Estado português no TEDH por atrasos na Justiça se reduziram porque em 2015 se reconheceu que os tribunais nacionais estavam aptos a decidir estes casos. Assim, só deverão subir ao TEDH, se os tribunais nacionais não estiverem a funcionar bem. Diz haver muitos casos sobre as condições de detenção nas prisões e noutros centros na Europa, sendo que um em cada 5 casos pendentes é deste tipo. As condições nas prisões pioraram com a crise económica. O corte nos orçamentos afetou as condições nas prisões. Por consequência, há Estados a mexer na política criminal para responder ao problema de sobrelotação das cadeias, tanto nos países pobres como nos ricos. E, entre os casos mais graves da violação dos direitos humanos na Europa, contam-se, além das condições prisionais, casos sobre a independência do poder judicial, maioritariamente por intervenções do poder executivo, casos relacionados com conflitos armados e situações de tortura, uso excessivo da força por parte das forças policiais e casos relacionados com a liberdade de expressão e a liberdade dos jornalistas.

Alguns países não cumprem parte das decisões do TEDH – problema da autoridade de todo o sistema, mas mais do Comité de Ministros do Conselho da Europa, que é responsável por supervisionar o cumprimento das decisões do tribunal. E disse o juiz-presidente:

“Este é um mecanismo único no mundo e muito importante para a credibilidade do sistema. Nenhum outro sistema de proteção de Direitos Humanos tem um órgão político para supervisionar o cumprimento das decisões. Apenas uma decisão pode ter efeito em milhares de casos similares.”.

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É sobretudo no confronto entre a liberdade de expressão e o direito à honra e ao bom nome que se coloca a questão da descriminalização da difamação e da injúria. E, apesar de Portugal ter sido condenado pela forma como condenou jornalistas (e meios de comunicação) por crimes de difamação, o juiz não entende “que se justifique uma mudança geral na legislação”, pois a liberdade de expressão é assunto estrutural em Portugal, não há uma falta sistémica de respeito pela atividade jornalística, embora haja casos isolados, matéria para o sistema judicial lidar.

Depois, há casos de condenados por difamação por escreverem num livro de reclamações ou numa denúncia às autoridades que nunca sequer foi divulgada publicamente. E, sobre isto, o juiz-presidente do TEDH comenta:

“O crime de difamação existe em muitos países. Tudo depende de como a lei é aplicada. A tendência na Europa é abolir a difamação como um crime. Essas questões podem ser resolvidas pelos tribunais cíveis e podem dar azo a uma indemnização. No TEDH, dizemos que impor uma sanção privativa da liberdade, mesmo condicional, é, em muitos casos, desproporcional. A não ser que seja num caso de incitação ao ódio, casos relacionados com expressões racistas. Nestes casos de limites de mau uso da liberdade de expressão então pode haver sanções criminais.”.

Entende que “normalmente uma sanção criminal será desproporcionada” e recorda que “há recomendações da assembleia do CE para abolir a difamação como crime”, passando a ser matéria a analisar pelos tribunais cíveis.

Afinal, não se trata de apenas uma tendência, mas de movimento ancorado numa recomendação duma instância judicial prestigiada! 

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Não parece que a criminalização da difamação e da injúria atente “per se” contra o art.º 10.º da CEDH. Na verdade, o normativo estabelece que “qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão”, que abrange “a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras”. Porém, o artigo “não impede que os Estados submetam” as empresas de radiodifusão, cinematografia ou televisão a “regime de autorização prévia”. E dispõe que “o exercício destas liberdades”, por implicar responsabilidades e deveres, pode ser submetido a “formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial”.

Dizer que a nossa legislação é feudal, medieval ou obsoleta não passa de tirada de mau gosto. E, pelos vistos, a tendência para a descriminalização não decorre de uma doutrina sólida, mas do objetivo de não sobrelotar as prisões. Aliás, a nossa Constituição, revista em 2005, faz anteceder a liberdade de expressão e informação (art.º 37.º), do direito de todos “à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação” (art.º 26.º/1). Assim, no art.º 180.º do Código Penal, a difamação implica que alguém se dirija a terceiro a “imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo”; e, segundo o art.º 181.º, a injúria comporta que alguém se dirija diretamente a outra pessoa, “imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração” (equiparando-se à difamação e injúria verbais as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão – art.º 182.º).

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Não me apraz a criminalização, que dificilmente levará a uma penalização eficaz em termos de multa convertível em prisão ou prisão (efetivas ou suspensas). Em vez de apreciada como crime contra a honra (punível com pena de prisão até 6 meses ou de multa até 240 dias, tratando-se de difamação, ou com pena de prisão até 3 meses ou de multa até 120 dias, tratando-se de injúria) pode muito bem ser apreciada no âmbito da contraordenação (punível com coimas e processada em entidades administrativas com recurso para os Tribunais), de que pode resultar coima e indemnização por danos morais ou não patrimoniais. O que interessa é que ao ato ilícito corresponda uma penalização eficaz, proporcionada e dissuasora e, sobretudo, que prevaleça a verdade e a dignidade da pessoa.

2019.06.13 – Louro de Carvalho    

Mais uma individualidade que poderá não ser avaliada

Trata-se de Tomás Correia, recentemente reempossado como presidente da AMMG (Associação Mutualista Montepio Geral) para o que foi reeleito à cabeça da lista A, mas que foi, durante vários anos, presidente do banco de que a mutualista é dona, a CEMG (Caixa Económica Montepio Geral), hoje denominada de Banco Montepio.

O Banco de Portugal (BdP) condenou Tomás Correia e outros sete administradores do Montepio, que estiveram em funções entre 2008 e 2015, por, entre outros motivos, a quebra das regras de controlo interno na gestão da instituição financeira, a falta ou insuficiência de garantias para o crédito e a não observância dos pareceres negativos ou dúbios. Tomás Correia recebeu a coima mais elevada, de 1,25 milhões de euros, de acordo com o Expresso, embora o Público tenha avançado com um valor superior, 1,5 milhões de euros. Os restantes administradores receberam coimas de dezenas e centenas de milhares de euros. E o próprio Banco Montepio foi condenado a multas no valor de 2,5 milhões de euros por irregularidades relacionadas com concessão de créditos. Tudo isto no âmbito de um processo de contraordenação que teve origem na auditoria especial feita em 2014, a pedido do banco central. Adicionalmente, segundo o Expresso, o então presidente do Montepio pode ser alvo de inibição de exercício de funções no setor financeiro.

Em janeiro passado, quando tomou posse para um novo mandato como presidente da mutualista, Tomás Correia disse aos jornalistas que não acreditava numa condenação do BdP (“Não estou preocupado, não estamos preocupados com isso. Não há nenhum [‘feedback’ do regulador dos seguros sobre essa matéria] e temos a certeza de que não teremos”), no âmbito do processo agora acabado de concluir e, sobre a avaliação da sua idoneidade, afirmou que essa cabe à assembleia-geral da mutualista e não ao regulador dos seguros, apesar das alterações feitas ao CAM no ano passado.

Face à condenação do BdP, António Godinho e Fernando Ribeiro Mendes, que concorreram às últimas eleições à AMMG, reiteraram o que afirmavam em campanha eleitoral, que Tomás Correia deve afastar-se imediatamente para proteger a instituição dos riscos reputacionais que podem advir da condenação por parte do BdP.

Porém, o líder da AMMG rejeita que existam coimas ou quaisquer penas acessórias, pois, em seu entendimento, não se trata duma condenação, mas antes de “uma decisão” do supervisor, a qual não implica “qualquer condenação, sanção acessória ou inibição ao exercício da profissão”, sendo afastada toda e qualquer hipótese de vir a abandonar o cargo para o qual foi eleito em dezembro de 2018.

Por isso, conforme revelou ao ECO, vai recorrer da decisão, afastando quaisquer razões para deixar a liderança da AMMG e salienta que “o recurso é um direito a exercer”.

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O Governo diz que incumbe ao regulador dos seguros, a ASF (Autoridade de Supervisão dos Seguros e Fundos de Pensões) abrir um procedimento de avaliação de idoneidade a Tomás Correia, atual presidente da AMMG, que foi condenado pelo BdP ao pagamento de uma coima de 1,25 milhões de euros por irregularidades cometidas quando estava no banco do Montepio.

O esclarecimento surge depois de José Almaça ter dito que a ASF não tem competências ara fazer essa avaliação, uma vez que decorre um período de transição do novo regime de supervisão de 12 anos.

É entendimento do Ministério do Trabalho, da Solidariedade e da Segurança Social (MTSSS) e do Ministério das Finanças (MF) que o regulador dos seguros já dispõe desses poderes de avaliar se determinado gestor preenche os requisitos para exercer funções numa associação mutualista. E ancora-se na alínea f) do n.º 5 do art.º 6.º do novo CAM (Código das Associações Mutualistas), aprovado pelo Decreto-lei n.º 59/2018, de 2 de agosto, que entrou em vigor em setembro:

“Analisar o sistema de governação e os riscos a que as associações mutualistas estão ou podem vir a estar expostas e a sua capacidade para avaliar esses riscos, por referência às disposições legais, regulamentares e administrativas em vigor para o setor segurador”.

Para os dois ministérios, que assinam um comunicado conjunto a esclarecer a questão, e consequentemente para o Governo, “estas disposições incluem, no entendimento do Governo, a análise sobre matéria da idoneidade dos membros dos órgãos de administração das associações mutualistas abrangidas pelo regime transitório de supervisão previsto no CAM”.

Este comunicado do Governo surgiu em reação às declarações de José Almaça, presidente da ASF, ao Jornal de Negócios a explicar que “só depois de convergirem [associação mutualista] com o setor segurador é que passarão para a nossa supervisão”, pois, segundo este dirigente, o novo CAM impõe que este só terá de ser igual ao das seguradoras em 2030, havendo até lá um período transitório, que pode ir até 12 anos. 

Em suma, para a ASF, não lhe cabe pronunciar-se sobre a idoneidade de Tomás Correia, uma vez que ainda não tem efetivamente a supervisão da AMMG em virtude de ainda se observar o período transitório estabelecido no CAM, sendo que agora o trabalho da ASF é verificar se a AMMG e instituições similares convergem para o regime segurador e, só depois da efetiva convergência, passarão para a supervisão deste órgão regulador e supervisor.

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Face à posição da ASF, recentemente reforçada, de que não tem competência para avaliar a idoneidade de Tomás Correia, o Governo mantém o que fez saber anteriormente. Com efeito, fonte oficial do Governo, questionada pelo Jornal de Negócios se o Executivo mantém a posição de que incumbe à ASF o papel da avaliação, respondeu:

“O entendimento dos Ministérios das Finanças e do Trabalho, da Solidariedade e da Segurança Social é o que está explicado no comunicado enviado no dia 22 de fevereiro”.

 A mesma fonte acrescentou que o MTSSS “não tem mais nada a acrescentar” aos esclarecimentos prestados pelo Ministro. 

Vieira da Silva afirmara, no Parlamento, que a “legislação sobre o setor das mutualidades durante muito tempo não tinha uma previsão sobre quem devia cumprir uma função de supervisão”. A seguir, vincou:

“Essa lacuna, que de facto existiu durante muitos anos, foi superada pela aprovação do decreto-lei que veio criar o novo código das mutualidades e fê-lo de forma muito clara criando dois subgrupos dentro das mutualidades com um montante de atividade económica definidor, sendo que as mutualidades que se situam acima desta linha a sua supervisão são da responsabilidade da ASF. Isto é claro, está na lei.”.

E acrescentou que o período transitório não impede que a ASF assuma desde já essas funções.

Por seu turno, José Almaça faz uma interpretação diferente da mencionada alínea b) do n.º 5 do art.º 6.º do CAM, referindo que nela se diz “analisar” e não “decidir” sobre o que quer que seja, isto é, analisar para fazer recomendações às associações mutualistas para façam as necessárias correções e convirjam para aquilo que é exigido às seguradoras. E acrescenta:

“Não está dentro das nossas competências. O nosso papel é de acompanhar como se portaram as mutualistas para que daqui por 12 anos, que é o período máximo que está na lei e que pode ser antecipado, a partir daí podermos atuar. Até lá não.”.

Com o predito comunicado do Governo e as posições do regulador dos seguros, abriu-se uma frente de batalha em pleno espaço público e em relação a um tema já de si particularmente sensível: a AMMG que conta com mais de 620 mil associados com poupanças aplicadas numa instituição que não tem tido supervisão financeira adequada da tutela.

Numa nota de hoje, dia 1 de março, enviada às redações, o regulador reitera:

“No decurso do período de transitório, não há qualquer disposição legal que habilite a ASF a aferir a idoneidade ou a qualificação de titulares de órgãos associativos das associações mutualistas com vista a autorizar ou a fazer cessar o exercício de funções, cabendo-lhe, nos termos da lei, analisar o sistema de governação no contexto da monitorização da convergência com o regime de supervisão financeira do setor segurador”.

E reafirma o seu papel no atinente à matéria:  

“[no período de transitório de 12 anos, apenas compete à ASF] a monitorização e verificação da convergência das associações mutualistas com o regime da atividade seguradora, exigindo a elaboração de um plano de convergência e recolhendo informação sobre a entidade, a atividade, os produtos e outra que seja necessária para aferir da adequação do plano de convergência e do respetivo cumprimento”.

Assim, porque o MTSSS reafirmou também a sua posição, continuam o Governo e o regulador dos seguros sem se entender quanto a quem cabe a responsabilidade de avaliar a idoneidade do presidente da associação mutualista.

Resta que a assembleia geral da AMMG assuma esse papel de avaliação da idoneidade de Tomás Correia, o que, a acontecer, não deixa de levantar suspeitas, dado que a linha vencedora nas eleições tem a maioria na assembleia geral, sendo de equacionar a questão da imparcialidade daquele órgão social, bem como a sua capacidade técnica.

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Depois de tudo o que se passou em termos das lideranças ruinosas na banca e nalgumas empresas e associações, é de estranhar que legislação que era de supor meticulosamente preparada deixe no ar a dúvida de quem pode ou não pode fazer o quê, quando e como, a não ser que o sistema pretenda que haja individualidades com altas responsabilidades sobre dinheiros públicos e/ou alheios que passem impunes e imputáveis em relação a quaisquer atos que hajam praticado ou venham a praticar.

O Montepio não era um banco, quando Tomás Correia era seu presidente? Como fica nisto o BdP? É certo que a atual liderança do banco central pouco tem de recomendável nesta matéria, mas até a lei dar efetiva competência ao novo regulador e supervisor, a tarefa devia ficar com o anterior regulador, não podendo haver vazio legislativo. Mas isso é o que eu penso, o que não parece que venha a ser dirimido em sede extrajudicial. E sub iudice que solução é de esperar se houver, de facto, omissão na lei?

2019.03.01 – Louro de Carvalho

A má explicação sobre a inexistência da guerra de competências

A 1.ª página do Expresso do dia 12 de agosto anuncia que “IGAI vai deixar de investigar casos de racismo na polícia” e remete o desenvolvimento do enunciado para a página 22. Nesta, Anabela Natário procede ao desenvolvimento a que dá o título “Os casos de discriminação na polícia”, precedido dum antetítulo:

“Queixas. Oito casos de discriminação que foram, ou ainda estão a ser, investigados pela Inspeção-Geral da Administração Interna”.

E, referindo que aqueles são os últimos que a IGAI está a investigar “do princípio ao fim”, atesta que a nova lei, que estabelece o “regime jurídico da prevenção, da proibição e do combate a qualquer forma de discriminação em razão da origem racial e étnica, cor, nacionalidade, ascendência e território de origem”, atribui a competência de instruir e decidir processos ao Alto comissariado para s Migrações (ACM) e à Comissão para a Igualdade e Contra a discriminação Racial (CICCD).

Entretanto, o MAI vem esclarecer, no Expresso on line, que a IGAI mantém competências no que toca a processos disciplinares, através de nota do seguinte teor:

“A notícia hoje divulgada não corresponde à verdade e induz o público em erro, na medida em que a Lei agora promulgada em nada interfere com as competências da IGAI (Inspeção-Geral da Administração Interna) em sede disciplinar das polícias sob tutela do MAI, nem transfere para o ACM (Alto-Comissariado para as Migrações) qualquer competência neste domínio.

O ACM continua a ter a competência em sede de contraordenação relativamente aos ilícitos previstos naquela Lei, assim como a IGAI continua a ter competência em sede disciplinar relativamente a ilícitos dessa natureza.

O processo disciplinar é sempre autónomo de procedimentos de outra natureza, sejam eles de natureza penal ou de natureza contraordenacional.”.

Em resposta à posição do MAI, a jornalista Anabela Natário, presta o seguinte esclarecimento:

“Os processos de contraordenação resultantes de queixas de discriminação que antes eram instruídos pela IGAI passam a ser instruídos pelo Alto-Comissariado para as Migrações que também irá decidir e avaliar a pena.

A nova lei, já promulgada pelo Presidência da República, determina, no artigo 16.º, que ‘qualquer prática discriminatória por pessoa singular, nos termos do artigo 4.º, constitui contraordenação punível com coima graduada entre uma e dez vezes o valor do indexante dos apoios sociais, sem prejuízo da eventual responsabilidade civil ou da aplicação de outra sanção que ao caso couber.

No artigo 18.º, estabelece que “a abertura do processo de contraordenação compete ao presidente da Comissão; a instrução do processo compete ao ACM; e a decisão do processo, incluindo a aplicação das coimas e sanções acessórias, compete à comissão permanente”.

Todos estes processos e seu desenrolar eram, até agora, da competência da IGAI. Tal como se informa no artigo, no qual, inclusive se mostra de que tipo de processos se está a falar, esta recebia a queixa vinda do ACM ou recebida diretamente, instruía o processo, investigava e propunha uma pena.

Outro tipo de queixas como, por exemplo, de agressões praticadas pela polícia, continua a ser competência, obviamente, da IGAI. Aliás, isso é dito no texto. À IGAI ficam reservados os casos considerados de grave violação de direitos que podem ser considerados crime. A discriminação é apenas punida com coimas.”.

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Parece-me que não faz sentido nem as afirmações da jornalista publicadas na edição impressa no atinente à nova lei em si (o mesmo não digo em relação aos casos que desenvolve) nem a pressa com que o MAI veio prestar o seu esclarecimento, aliás pouco esclarecedor. Obviamente que, desde que haja novo ordenamento legal, a fortiori com a criação duma comissão para tratamento dos casos contemplados pela nova lei, há inexoravelmente alteração na atribuição de competências.

 Por outro lado, no seu contraesclarecimento, Anabela Natário refere que, no seu artigo, não ficaram negadas as competências disciplinares da IGAI. Até diz que os casos em que haja “violação grave dos deveres funcionais” por elementos das forças de segurança (e apenas esses) ficam para a IGAI. Porém, convenhamos, o que salta à vista é a transferência de competências.

Depois, a jornalista refere que a discriminação é apenas punida com coimas (mas isso seria no regime das contraordenações), quando um dos artigos que cita (artigo 16.º) prevê, no seu n.º 7, a aplicação em simultâneo de penas acessórias:

“Em função da gravidade da prática discriminatória e da culpa do arguido, podem ser aplicadas, simultaneamente com as coimas, sanções acessórias nos termos do regime geral do ilícito de mera ordenação social”, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 356/89, de 17 de outubro, 244/95, de 14 de setembro, e 323/2001, de 17 de dezembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro”.

E o artigo 15.º prevê, no seu n.º 1, que “a prática discriminatória, por ação ou omissão, confere ao lesado o direito a uma indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, a título de responsabilidade civil extracontratual, nos termos gerais”, vindo os números seguintes a clarificar os procedimentos.

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A lei ora promulgada tem por base uma proposta de lei do Governo, a “Proposta de Lei n.º 61/XIII”, datada de 9 de fevereiro, que estava previsto entrar em vigor a 1 de julho pp. Porém, a AR só a aprovou em definitivo no dia 7 de julho (decreto 142/XIII, da AR) e a remeteu ao Presidente a 3 de agosto, que de imediato a promulgou. Assim, entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao da sua publicação.

Na exposição de motivos da proposta, o Governo escora-se no art.º 13.º da CRP, que reconhece o direito à igualdade perante a lei e estabelece a proteção contra a discriminação, e, no âmbito da ONU, no disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos (10 de dezembro de 1948), no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (16 de dezembro de 1966), e no Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (16 de dezembro de 1966), que entendem “a igualdade perante a lei e a proteção contra a discriminação” como direitos universais”. Menciona ainda a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (21 de dezembro de 1965); a Declaração sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (20 de novembro de 1963); a Declaração e o Programa de Ação da Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância (Durban, em 2001)

Ao nível do Conselho da Europa, refere o artigo 14.º da Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (4 de novembro de 1950), segundo o qual “o gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou qualquer outra situação”. E, ao nível da UE, o atual artigo 2.º do Tratado da União Europeia (TUE) estabelece que esta “se funda nos valores do respeito pela dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de Direito e do respeito pelos direitos do Homem, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias e que estes são valores comuns aos Estados-membros, numa sociedade que é caraterizada pelo pluralismo, a não discriminação, a tolerância, entre outros”. E o n.º 3 do atual artigo 3.º do TUE estipula explicitamente que “a União combate, entre outros, a exclusão social e as discriminações e promove a justiça e a proteção sociais”.

Ademais, a Carta dos Direitos Fundamentais da UE consagra expressamente “a proibição de discriminação em razão, designadamente, do sexo, raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual, bem como em razão da nacionalidade, no âmbito de aplicação dos tratados”.

Por fim, vem o programa do XXI Governo Constitucional, que assume “o compromisso de combate à pobreza, à exclusão social e às desigualdades, não só por razões de equidade e de justiça social, mas também por razões de eficiência e coesão social, tomando em consideração as diferentes formas como as várias pessoas sofrem as discriminações, designadamente em função da origem racial ou étnica e religião”.

A Nova Lei tem, ainda, em vista “contrariar a dispersão legislativa que se tem vindo a acentuar neste contexto e ajustar o regime às orientações mais recentes de política pública nacional, europeia e internacional, de forma a permitir um combate mais eficiente e efetivo ao fenómeno da discriminação”. E aplica-se às pessoas singulares e coletivas, públicas e privadas, no que respeita: à proteção social, incluindo a segurança social e os cuidados de saúde; aos benefícios sociais; à educação; ao acesso a bens e serviços e seu fornecimento, colocados à disposição do público, incluindo a habitação; e à cultura. Todavia, não prejudica o disposto no Código do Trabalho, na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e na Lei n.º 3/2011, de 15 de fevereiro, no que concerne à proteção contra a discriminação na área do trabalho e do emprego, e do trabalho independente, nem prejudica a adoção de medidas de ação positiva destinadas a compensar desvantagens relacionadas com os fatores indicados no objeto da lei.

O artigo 4.º proíbe qualquer discriminação tal como definida lei. E considera discriminatórias as seguintes práticas: recusa de fornecimento ou impedimento de fruição de bens ou serviços, colocados à disposição do público; impedimento ou limitação ao acesso e exercício normal duma atividade económica; recusa ou condicionamento de venda, arrendamento ou subarrendamento de imóveis; recusa ou limitação de acesso a locais públicos ou abertos ao público; recusa ou limitação de acesso aos cuidados de saúde prestados em estabelecimentos de saúde públicos ou privados; recusa ou limitação de acesso a estabelecimento de educação ou ensino público ou privado; constituição de turmas ou a adoção de outras medidas de organização interna nos estabelecimentos de educação ou ensino, públicos ou privados, segundo critérios discriminatórios; recusa ou a limitação de acesso à fruição cultural; adoção de prática ou medida por parte de qualquer órgão, serviço, entidade, empresa ou trabalhador da administração direta ou indireta do Estado, das Regiões Autónomas ou das autarquias locais, que condicione ou limite a prática do exercício de qualquer direito; a adoção de ato em que, publicamente ou com a intenção de ampla divulgação, seja emitida declaração ou transmitida informação em virtude da qual pessoa ou grupo de pessoas seja ameaçado, insultado ou aviltado em razão de qualquer um dos fatores indicados no objeto da lei.

O artigo 6.º cria a Comissão para a Igualdade e Contra a Discriminação Racial (abreviadamente designada por “Comissão), a funcionar junto do Alto-Comissariado para as Migrações, I P (ACM, I P), que acompanha a aplicação da Lei. E, segundo o artigo 8.º, compete-lhe, no quadro da promoção da igualdade e a não discriminação: aprovar o seu regulamento interno (a homologar pelo competente membro do Governo); recolher a informação relativa a práticas discriminatórias e à aplicação das respetivas sanções; tornar públicos os casos de efetiva violação da presente lei e nos termos nela definidos; recomendar a adoção das medidas legislativas, regulamentares e administrativas que considere adequadas para prevenir, proibir e combater a discriminação, e formular recomendações ao Governo sobre qualquer questão relacionada; propor medidas de supressão de disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade e não discriminação; promover a realização de estudos e trabalhos de investigação sobre a discriminação; prestar às vítimas de discriminação a informação necessária para a defesa dos seus direitos; encaminhar as partes, prestado o respetivo consentimento, para processos de mediação, sem prejuízo de meios extrajudiciais de resolução de conflitos que sejam obrigatórios nos termos da lei; receber denúncias e abrir os respetivos processos de contraordenação; solicitar informações e pareceres, bem como a realização das diligências probatórias que considere necessárias às autoridades policiais ou a outros órgãos ou serviços da administração direta ou indireta do Estado, das Regiões Autónomas ou das autarquias locais, para efeitos de instrução dos processos de contraordenação; decidir e aplicar as coimas e sanções acessórias no âmbito dos processos de contraordenação; articular com os órgãos competentes na área da não discriminação em razão de outros fatores, em casos de discriminação múltipla; elaborar informação estatística de caráter periódico; promover a educação, formação e sensibilização sobre direitos humanos e a prevenção e combate à discriminação; promover a criação de códigos de boas práticas na luta contra a discriminação; e elaborar um relatório anual sobre a situação da igualdade e não discriminação, incluindo informação sobre práticas discriminatórias e sanções aplicadas, bem como a avaliação do impacto de medidas tomadas, para este efeito articulando com a Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género e a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego – relatório a remeter à AR e ao competente membro do Governo e a publicar no sítio web do ACM, I P.

A Comissão, nos termos do artigo 7.º, tem formação alargada e formação restrita. Na formação estrita, dispõe de uma comissão permanente, composta pelo presidente, e por 2 membros eleitos pela Comissão alargada. Na formação alargada, a Comissão é composta por: Alto-Comissário para as Migrações, que preside; 2 representantes eleitos pela AR; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a administração interna; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a justiça; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a cidadania e da igualdade; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a educação; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a ciência, tecnologia e ensino superior; representante a designar pelo membro do Governo que tutela o trabalho, solidariedade e segurança social; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a saúde; representante a designar pelo membro do Governo que tutela a cultura; representante do Governo Regional dos Açores; representante do Governo Regional da Madeira; 2 representantes das associações de imigrantes; 2 representantes das associações antirracistas; 2 representantes das associações de defesa dos direitos humanos; representante das comunidades ciganas (Porquê só deles?); 2 representantes das centrais sindicais; 2 representantes de associações patronais; 3 personalidades de reconhecido mérito, cooptadas pelos restantes membros.

A Comissão (permanente) tem funções processuais na contraordenação, deixando as disciplinares para as estruturas de que dependem os respetivos funcionários; propõe a mediação, sem excluir o recurso ao tribunal; presume a veridicidade da infração a elidir aquando da prova em contrário; e pressupõe a cooperação de todas as entidades públicas e privadas.

2017.08.12 – Louro de Carvalho