Afinal, decisão do TC sobre a CESE limita-se ao 1.º ano de vigência

O Expresso e o Observador deram voz, a 9 de janeiro, à informação de que o Tribunal Constitucional (TC) recusara a tese de que a CESE (Contribuição Extraordinária sobre o Setor da Energia) seja inconstitucional, num acórdão em que se pronuncia sobre um pedido da REN (Redes Energéticas Nacionais), mas que pode ter impacto para as outras grandes empresas do setor que contestam judicialmente esta taxa criada em 2014.

Com efeito, dados disponíveis desde há um ano indicavam que estava em contencioso a cobrança de 520 milhões de euros da CESE, contestada pelas empresas  de energia nos tribunais administrativos. O acórdão do TC refere-se apenas à REN, mas pode ter consequências nos processos que opõem o Fisco à Galp e à EDP e que se encontram em tribunal administrativo. A Galp é a empresa que contesta o valor mais elevado porque nunca pagou esta contribuição.

O caso da empresa liderada por Rodrigo Costa foi mais rápido porque recorreu aos tribunais arbitrais da administração tributária para contestar a CESE, tendo a reclamação sido considerada improcedente. Da decisão desfavorável de 2015, recorreu para o TC. E o acórdão, datado de 8 de janeiro, era aguardado com expectativa na área energética por criar jurisprudência para outros processos em tribunal, sobretudo quanto ao argumento da constitucionalidade da CESE.

Segundo o Observador, o acórdão do TC concluiu não haver “violação dos princípios da equivalência e proporcionalidade”, pois o critério do legislador para delimitar a base de incidência “não é totalmente desligado da finalidade que com a contribuição se procura realizar”.  Com efeito, parte da receita da CESE destina-se à redução do défice tarifário, embora esse destino só tenha sido concretizado na dimensão prevista em 2018, permitindo uma descida dos preços da eletricidade em 2019. Por outro lado, os juízes consideraram que o critério que definiu o montante “não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável”.

A REN contestava a qualificação de contribuição financeira consagrada na decisão do Tribunal Arbitral do fisco em 2015. Porém, apesar de contestar o pagamento da CESE, nunca deixou de a pagar, rondando, no caso desta empresa gestora das redes, 30 milhões de euros por ano, ao invés da Galp, que nunca a pagou e acumula já contestações de liquidações da contribuição sobre contratos de gás e ativos de gás natural e petróleo na casa dos 400 milhões de euros.

A petrolífera tem vindo a contestar as liquidações da CESE, primeiro junto do fisco e, depois, junto do respetivo Tribunal Administrativo. Não se conhece qualquer decisão sobre estas contestações, mas, apesar de não ter pago, a Galp tem os valores da CESE, que não liquidou, provisionados nas suas contas desde 2014.

Por sua vez, a EDP suspendeu o pagamento da CESE em 2017, mas retomou no final de 2018, na sequência do compromisso do Governo em calendarizar o fim progressivo desta contribuição extraordinária. Apesar disso, a elétrica tem também ações em tribunal contra a CESE.

***

Porém, como referem os jornais digitais de hoje, a decisão do TC não pode ser aplicada depois de 2014 (E eu não percebo porquê). Assim, segundo o Jornal Económico, a REN (Redes Energéticas Nacionais) considera, em comunicado divulgado, que “a decisão agora comunicada pelo TC não pode ser extrapolada para a CESE dos anos posteriores a 2014. Na verdade, a REN reagiu à decisão do TC, que se pronunciou pela constitucionalidade do pagamento da CESE (Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético), criada em 2014, argumentando que o Tribunal limitou o objeto do recurso a esse ano.

Efetivamente, lê-se no aludido comunicado:

“O Tribunal Constitucional limitou o objeto do recurso a 2014 e não se pronunciou pela constitucionalidade das normas que regulam a CESE nos anos seguintes, isto é, de 2015 a 2019”.

Por seu turno, o ECO refere que a REN informou, esta quinta-feira, o mercado de que o TC decidiu não haver inconstitucionalidade nas normas do regime jurídico da CESE, realçando que o acórdão se limita ao primeiro ano da sua vigência. Nestes termos, lê-se no comunicado enviado à CMVM (Comissão do Mercado de Valores Mobiliários):

“O Tribunal Constitucional [TC] limitou o objeto do recurso a 2014 e não se pronunciou pela constitucionalidade das normas que regulam a CESE nos anos seguintes, isto é, de 2015 a 2019. Por esta razão, a REN considera que a decisão agora comunicada não pode ser extrapolada para a CESE dos anos subsequentes”.

No dito comunicado, a empresa liderada por Rodrigo Costa adianta que foi, esta quinta-feira, “pelas 12h30”, notificada “do acórdão do TC que apreciou o recurso interposto pela REN Armazenagem SA com vista à declaração da ilegalidade dos atos de liquidação da CESE relativos ao ano de 2014”, em que o TC concluiu “pela ausência de inconstitucionalidade das normas em causa do Regime Jurídico CESE, aprovado pela Lei 83-C/2013, de 31 de Dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2014)”.

***

Recorde-se que a REN – Redes Energéticas Nacionais, SGPS, SA é uma empresa de transporte de eletricidade e gás natural, responsável pela gestão global do SEN (Sistema Elétrico Nacional) e do SNGN (Sistema Nacional de Gás Natural). A sua missão é garantir o fornecimento de eletricidade e gás natural sem interrupção, ao menor custo, com qualidade e segurança. Procura ainda assegurar o equilíbrio entre todos os intervenientes no mercado energético, incluindo geração, distribuição e consumo. Foi criada em agosto de 1994 na sequência da cisão da EDP (Eletricidade de Portugal, SA) de que já fazia parte como DORE (Direção Operacional da Rede Elétrica). Todavia, a sua história, remonta a 1947, ano da fundação da CNE – Companhia Nacional de Eletricidade, S.A.R.L., empresa pioneira no transporte de energia elétrica em Portugal e, portanto, a sua antecessora original.

Quanto à CESE, é de referir que – instituída em 2014 e fixada em 0,85% sobre os ativos das empresas de energia, incidindo sobre a produção, transporte ou distribuição de eletricidade e de gás natural, bem como a refinação, tratamento, armazenamento, transporte, distribuição ou comercialização grossista de petróleo e produtos de petróleo – tem sido alvo de processos judiciais intentados pelas energéticas portuguesas, tendo a REN sido uma das primeiras empresas deste setor a intentar uma ação contra o Estado através da subsidiária REN Armazenagem, aduzindo que esta taxa violava seis princípios da CRP (Constituição da República Portuguesa), nomeadamente “da igualdade, da tributação das empresas pelo lucro real, da proporcionalidade, da livre iniciativa, da propriedade privada e da não consignação”, como consta do acórdão do TC.

O TC pronunciou-se pela constitucionalidade da CESE porque a classifica como contribuição financeira e não como imposto. Regra geral, o imposto é tratado como tal porque as receitas estão afetas a fazer face a interesses difusos da sociedade. De resto, “a REN Armazenagem, tal como as outras sociedades do Grupo REN, procedeu ao pagamento da CESE dos vários anos em causa, não tendo qualquer valor em dívida à Autoridade Tributária”.

Em causa está um montante total que, segundo o Expresso, chega a 750 milhões de euros. A Galp nunca pagou a CESE e está a contestar a medida em tribunal. A EDP deixou de a pagar em 2017, mas anunciou em 2018 que vai voltar a pagá-la, embora também a conteste em tribunal.

A REN era, como se viu, outra das empresas a contestar o pagamento da CESE, alegando que a contribuição era inconstitucional, violando os princípios já enunciados. Mas o TC rebateu todos os seus argumentos.

Na visão do TC, a CESE é mesmo uma contribuição e não um imposto. E, no primeiro acórdão sobre o assunto, considera a medida como constitucional. Porem, como lembra o Expresso, esta decisão não vincula futuras decisões sobre o mesmo assunto, mas poderá apontar para a derrota da EDP e da Galp nas pretensões de não pagar esta contribuição.

***

Como é sabido, a EDP – que chegou a pagar a CESE, entre 2014 e 2016, tendo nessa altura recorrido para o tribunal contestando inclusive os pagamentos já realizados, de cerca de 60 milhões de euros – vai voltar a pagar a CESE e avançar com o pagamento dos anos em atraso, 2017 e 2018, por considerar estarem reunidas as condições.

“O montante a pagar pela EDP regulariza os pagamentos pendentes relativos à CESE”, disse, à Lusa, fonte oficial do Ministério do Ambiente e da Transição Energética.

Na base desta alteração de comportamento da elétrica nacional está o facto de considerar que, neste momento, estão reunidas as condições para avançar com o pagamento. A EDP alegava que a CESE deveria ser temporária e que os montantes pagos deveriam ser canalizados para reduzir o défice tarifário, o que foi concretizado em 2018, com a transferência de 155 milhões de euros da CESE para abatimento do défice tarifário e com a decisão do Executivo, em novembro, de reforçar o contributo do FSSSE (Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético) para a redução do défice tarifário da energia. Assim, passam a ser transferidos para abater a dívida tarifária dois terços da verba disponível, e não apenas um terço.

A par do reforço da transferência desta contribuição para a redução do défice, o alargamento desta taxa aos produtores de energias renováveis é um dos vértices do triângulo orçamental proposto pelo Executivo de Costa para baixar a fatura da eletricidade neste ano.

A este respeito, António Mexia declarava no início de dezembro:

“Sobre a CESE sempre tivemos uma posição muito clara. Percebíamos que houvesse um esforço temporário no sentido da redução do défice [tarifário] e que ela deveria acabar, que é o que está previsto. Se essas regras forem cumpridas, estaremos cá para cumprir o nosso papel”.

Mexia garantiu que o acordo não deverá ter impacto nos preços até porque a maior parte do que é pago pelos consumidores diz respeito a pagamento de redes e impostos. “Aparentemente, a proposta do conselho tarifário é que haja uma redução das tarifas no próximo ano”, referiu, na altura. E as suas declarações foram confirmadas pela proposta da ERSE de redução de 3,5% dos preços da eletricidade no mercado regulado em 2019, redução acompanhada pelo mercado livre, embora com taxas eventualmente diferenciadas.  

***

Entendo que o lucro deve ser taxado e que paga quem tem de pagar, sendo incompreensível como há tanta reclamação sobre impostos e contribuições por parte das empresas. Não sei se há a mesma condescendência para com os cidadãos.

Também entendo que nos termos do n.º 4 do art.º 282.º da CRP o TC, fundamentando, fixe os efeitos da inconstitucionalidade com alcance mais restrito, por segurança jurídica, equidade ou interesse público. Mas julgar uma lei constitucional num ano e não nos seguintes não percebo.

Como diziam os populares no tempo das liturgias em latim: Eles lá o leem, lá o entendem! Mas a justiça, muito menos a justiça constitucional não pode estar do lado dos poderosos…

2019.01.10 – Louro de Carvalho

Pode estar à vista o fim da OPA da China Three Gorges à EDP

Estão em jogo os caprichos ou os interesses chineses, que parecem estar a falar mais alto. A comunicação social fala em ‘choque elétrico’ na China a poder precipitar o fim da OPA à EDP.

Pelos vistos, o Governo chinês impôs à CTG (China Three Gorges) a mudança de perspetiva. Passou a ser mais importante o controlo da REN, onde a China detém 25% do capital através da State Grid, que a EDP, onde detém pouco mais de 23% do capital através da CTG.

Quase de súpito, Pequim desfez a cúpula da CTG, a empresa que planeou a OPA (oferta pública de aquisição) à EDP. Começou por demitir Ya Yang, o administrador financeiro, e encaminhou-o para outra empresa pública chinesa. A seguir, anunciou a saída de Lu Chun, o chairman, para cujo lugar foi nomeado o vice-ministro dos Recursos Hídricos.

Embora o Governo chinês não tenha adiantado quaisquer razões para tais mudanças, elas dão-se em cargos sensíveis e no decurso dum potencial negócio de milhares de milhões pelo controlo da elétrica portuguesa – o que dá azo a que haja entre nós quem veja sinais de que a OPA chinesa poderá vir a ser retirada. Aventa-se mesmo a hipótese de que a reformulação na administração da CTG pode ter surgido em função do propósito da retirada da OPA sobre a EDP, lançada há cerca de quatro meses. No entanto, não se conhece qualquer decisão no sentido de deixar cair a OPA, visto que as diligências prosseguem o seu curso nas diferentes instâncias por onde a operação tem de passar para lograr êxito. Contudo, Pequim dispõe agora dum argumento de peso para afrouxar ou até anular o seu interesse pelo controlo da elétrica portuguesa. Com efeito, a nova liderança da CTG pode optar por uma nova estratégia a seguir e que não passe pela aquisição da totalidade do capital da elétrica nacional.

O ECO, jornal digital, terá apurado junto de fonte conhecedora do processo que “a CTG tem 21 razões para retirar a oferta, pois são 21 as jurisdições da OPA”, a que se junta agora esta. Mas as razões para estas mudanças são mais profundas e terão a ver com a estratégia chinesa no setor elétrico, cuja prioridade passa menos pela produção “EDP” que pelas infraestruturas de transporte e distribuição “REN”, onde a China dispõe dum ponta-de-lança de topo mundial, a State Grid, a maior empresa chinesa e que detém 25% da gestora da rede elétrica REN.

***

As vozes que se levantaram contra a alienação de setores estratégicos para o interesse nacional, embora tenham criticado duramente (e ainda a lamentem) a venda da EDP à CTG, empresa pública chinesa, que obviamente tinha de estar ao serviço do desígnio dum Estado politicamente totalitário (embora economicamente aberto e ambicioso), criticaram ainda mais duramente a alienação da REN, que poderia vir a corporizar a ambição controladora do Estado chinês. De facto, se uma fonte falha, arranja-se outra, o que não sucede com os canais de distribuição, difíceis de substituir. E a entrevisão dos factos parece estar a dar razão aos críticos mais acérrimos.

Na verdade, pode inferir-se que o conflito dos interesses da CTG com os planos de Pequim para a State Grid está a criar este enorme ruído e que as primeiras consequências práticas se fizeram sentir “na semana passada com o afastamento da dupla que esteve por detrás da OPA à EDP”, como refere o ECO. Com efeito, Ya Yang saiu de administrador financeiro da CTG para a National Power Investment Group, de que foi nomeado vice-administrador financeiro. Porém, como ainda integra o Conselho Geral e de Supervisão da EDP, coloca-se de momento o problema de conflito de interesses que, segundo os estatutos da EDP, terá de ser resolvido. Depois, o Governo de Pequim exonerou Lu Chun do cargo de chairman e nomeou Lei Mingshan, um seu vice-ministro, para lhe suceder no cargo, o qual, em termos do modelo de governação chinês, assume funções executivas – mudança que denota a vontade de Pequim de controlo mais direto da estratégia da CTG. 

Tudo leva a crer que o Governo chinês fora apanhado de surpresa pela decisão da CTG de avançar com a OPA sobre a EDP ou, pelo menos, que o negócio terá sido anunciado sem terem sido considerados os riscos que o negócio poderia representar para a State Grid. Com efeito, à luz das diretivas europeias, já transpostas para a lei nacional, tem de haver uma clara separação entre os operadores da rede de transporte e as atividades de produção e comercialização. Nestes termos, os chineses teriam de abdicar da REN para manter a EDP.

Foi, pelo menos, isto o que Jean-Claude Juncker, o presidente da Comissão Europeia, sinalizou numa resposta à eurodeputada Ana Gomes. Quanto ao mais, Juncker sublinhou que Bruxelas tem poucos instrumentos para intervir na OPA e frisou que incumbe às autoridades reguladoras nacionais analisar os riscos da operação.

Ora, Pequim fez contas. E, em face delas, a sua prioridade são a REN, a gestora da rede elétrica nacional, e a State Grid, a segunda maior empresa do mundo em termos de receitas (348,9 mil milhões de dólares), segundo os dados do ranking Global 500 da Fortune. Ora, a CTG nem sequer surge nesse ranking, já que faturou “apenas” 11,45 mil milhões de euros em 2016, o que espelha a real dimensão das duas empresas em termos comparativos, de que sai ganhadora a State Grid. Além disso, estando a OPA ainda por registar, o caminho sinuoso que a operação vem percorrendo junto das diversas jurisdições onde tem de ser aprovada implicará medidas que descaracterizarão a EDP, sobretudo no atinente ao apetecível negócio das renováveis nos EUA. Aliás, a OPA da CTG às renováveis terá ganhado concorrentes de peso nos últimos tempos, entre os seguintes: Enel (italiana), Iberdrola (espanhola), Engie (francesa) e E.on e RWE (alemãs).

***

Por falar em conflitos de interesses resolvidos e a resolver, é do conhecimento público que a EDP está sem presidente da mesa da sua Assembleia Geral. É que, após a saída de António Vitorino, os nomes de Pedro Rebelo de Sousa e Menezes Cordeiro não passaram e os chineses não querem o atual vice-presidente. Na verdade, Vitorino, na sequência da sua eleição para diretor-geral da OIM (Organização Internacional para as Migrações), criada após a Segunda Guerra Mundial,  apresentou, já em julho, a renúncia ao cargo de presidente da Mesa da Assembleia Geral e, por inerência, ao cargo de membro do Conselho Geral e de Supervisão da EDP, tal como teve de abandonar o conselho de administração do Santander Totta.

A renúncia, que era esperada, foi confirmada pela elétrica portuguesa em comunicado enviado à CMVM (Comissão do Mercado de Valores Mobiliários).

Vitorino deixou a presidência da Mesa da Assembleia Geral da elétrica portuguesa ainda antes das reuniões magnas que podem ser decisivas no desfecho da OPA lançada pela CTG sobre a EDP e onde os acionistas devem decidir se levantam ou não a limitação aos direitos de voto da EDP. Atualmente, os chineses controlam, direta ou indiretamente, 28,25% do capital da utility nacional, mas os estatutos limitam a contagem de votos a apenas 25%. Assim, não é claro, dentro do atual enquadramento jurídico, se este acionista vai poder votar nesta reunião com 25% ou com 28,25% dos direitos de voto. Em última instância, prevalece a decisão e a interpretação jurídica do presidente da Mesa da Assembleia Geral.

Com a renúncia formal de Vitorino, os estatutos abriram a porta a dois cenários: ou Rui Medeiros, vice-presidente da Mesa da Assembleia Geral, sobe ao cargo de presidente ou há lugar a nova Assembleia Geral para designar o sucessor a António Vitorino.

Ora, apesar de a renúncia do presidente da Assembleia Geral da EDP ter ocorrido em julho, até ao momento, não há sucessor escolhido. E a escolha não está fácil: Pedro Rebelo de Sousa e Menezes Cordeiro, dois nomes sondados para a função, ficaram descartados devido a conflitos de interesses; e os chineses não aceitam a ‘promoção’ do vice-presidente Rui Medeiros ao cargo de máximo responsável das assembleias de acionistas da elétrica.

A OPA foi lançada em maio e está à espera da avaliação dos reguladores internacionais, desde logo a ERSE. Mas os contornos jurídicos da oferta (a CTG, a maior acionista, apresentou uma oferta sobre a totalidade do capital da elétrica, oferecendo uma contrapartida de 3,26 euros por ação, além de outra OPA sobre a EDP Renováveis) tornam o presidente da Mesa da Assembleia Geral uma figura essencial do processo, por exemplo, na decisão sobre os votos que os chineses poderão usar na votação para a desblindagem dos estatutos da empresa, ou seja, se a CTG pode votar com 25% do capital ou com os 28,25% (resultantes da soma da sua participação com a de outra empresa pública chinesa). Por isso, tornou-se crítica a escolha do próximo presidente, mobilizando todos os acionistas e a própria gestão, liderada por António Mexia.

Pedro Rebelo de Sousa é presidente da assembleia geral do BCP e o fundo de pensões do banco é acionista de referência da EDP, pelo que se verifica a incompatibilidade na acumulação de funções com a de presidente da reunião magna da elétrica. Menezes Cordeiro, por sua vez, terá produzido pareceres para a EDP, o que também gera a questão do conflito de interesses. O atual vice-presidente da Assembleia Geral da EDP, Rui Medeiros, é advogado de direito público e é agora o presidente em exercício, mas a CTG já terá comunicado a Luís Amado, o presidente do Conselho Geral e de Supervisão da EDP, que não quer a promoção automática de Rui Medeiros. Por outro lado, o advogado em causa é da Sociedade “Sérvulo & Associados”, pelo que haverá conflito de interesses, dado que aquele escritório trabalha há anos para a EDP e terá até escrito pareceres sobre a OPA em curso, o que porá em causa a independência de Medeiros. Há mesmo que diga que ele nem deveria ser membro da assembleia geral.

Luís Amado, na qualidade de presidente do Conselho Geral e de Supervisão da EDP, terá já alertado o ‘presidente em exercício’ da Mesa da Assembleia Geral para a necessidade urgente de se encontrar um novo presidente da mesa. É que, segundo os estatutos, o presidente da Mesa da Assembleia Geral integra, como independente, o próprio conselho geral, com o estatuto de administrador não executivo. Ora, com a saída de Vitorino, o conselho geral tem o mesmo número de administradores dependentes dos acionistas (ou seja, indicado por eles para os representarem) e de independentes, o que implica violação das regras de governação da companhia. Amado terá pedido a Medeiros a convocação duma sessão da Assembleia Geral para ultrapassar o problema e recompor os órgãos sociais, mas tal essa marcação ainda não está feita.

+++

Está visto que os chineses não abdicam das suas leis e regulamentos, mas também conhecem os dos outros e tentam cumpri-los e fazê-los cumprir. Todavia, acima de tudo, zelam como é óbvio, os seus interesses, não só em termos de preservação, mas sobretudo em termos de otimização, ainda que tenham de fazer opções drásticas, mesmo sem o darem a entender. São um exemplo!

2018.09.03 – Louro de Carvalho