Um retrocesso culturo-civilizacional

É recorrente falar-se em crise de valores como explicação para determinados comportamentos desviantes na família na escola, no clube, na empresa, na política. E teoricamente até a nossa sociedade está protegida pelas leis – umas mais justas, outras menos – para prevenir e combater os diversos tipos de crimes que as pessoas são tentadas a praticar e que praticam mesmo.

Porém, às leis sobrepõe-se tantas vezes a jurisprudência que, em vez de se fazer uma interpretação prática da norma quando ela é ambígua ou confusa, acaba por se negar a própria norma ou tirar-lhe a eficácia em muitas situações. Assim, por exemplo, um insulto dirigido a um agente da autoridade é tido por desabafo ou exteriorização de mau estar, enquanto um tratamento com palavras do âmbito do calão dirigido ao detido por parte do agente da autoridade é considerado ofensa grave e atentado à dignidade humana. Quem se der à curiosidade de ler as anotações ao nosso CP (Código Penal) no site da PGDL (Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa) nos artigos atinentes a esta matéria e similares, fica a saber do que estou a falar, tal como quem se recorde dos julgamentos, não muito distantes no tempo, de processos de casos apresentados pela PSP aos tribunais.   

Nestes dias, os meios de comunicação social deram-nos conta de que um juiz de Famalicão condenado por violência doméstica pelo Tribunal da Relação de Guimarães (para os magistrados a Relação julga em primeira instância) é absolvido pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

Em setembro de 2018, o Tribunal da Relação condenou o predito juiz arguido a um ano e meio de prisão, com suspensão de pena, pelo crime de violência doméstica e ainda o condenou a pagar uma indemnização de 7500 euros à ex-companheira. Estavam em causa mensagens telemóvel e correio eletrónico que o arguido enviou à ex-companheira, inconformado com o facto de esta ter, em 2011, terminado o relacionamento de 4 anos. Segundo o JN, que teve acesso ao acórdão, o juiz terá dito à ex-companheira que se iria arrepender porque os juízes mandam em tudo (não transcrevo os termos exatos até por serem ofensivos para os juízes sérios). Quem ler o JN, de hoje, dia 5 de novembro, e tiver um mínimo de sensibilidade e decoro fica horrorizado com o teor das mensagens trocadas entre o ex-casal. E não sei qual dos membros do par terá sido mais ofensivo. Porém, só a mulher é que solicitou a ação da justiça.

A Relação considerou que o juiz arguido revelou “desprezo e desconsideração” pela ex-companheira, com “provocações de cariz sexual, insultos e ameaças veladas”. Deu ainda como provado que o juiz sabia que a ex-companheira estava “particularmente vulnerável” pela morte do pai e que as mensagens lhe provocaram “insegurança, intranquilidade e medo”. E entendeu que os factos “merecem um juízo de censura acrescido pelo facto de o arguido ser juiz”.

O juiz arguido recorreu para o STJ, acabando por ser absolvido. O acórdão deste tribunal, datado do passado dia 30 de outubro, a que a Lusa teve acesso, sustenta:

“A relação entre o arguido e a assistente era pautada por troca de e-mails, remetidos por um e por outro, similares aos e-mails do arguido objeto dos presentes autos. O tipo de linguagem era recíproco.”.

Mais o acórdão, considerando que o conceito de maus tratos, essencial ao crime de violência doméstica, tem na base lesões “graves, intoleráveis, brutais, pesadas”, sublinha que daquelas mensagens não resultam “lesões” que integrem a figura jurídica de maus tratos, que é essencial no crime de violência doméstica. E acrescenta que, mesmo após a separação, a ex-companheira continuou a manter contactos com o arguido, “socorrendo-se do mesmo e aproveitando os seus conhecimentos jurídicos, no âmbito de vários processos judiciais”. Por consequência, o juiz arguido foi também absolvido do pagamento de qualquer indemnização à ex-companheira, tendo o STJ concluído que dos autos “não resultam lesões ou danos provocados à assistente”.

O juiz arguido já foi também condenado a uma pena de multa por um crime de falsidade de testemunho, num processo que envolvia igualmente a ex-companheira, com intuito de a prejudicar num processo de herança, vingando-se assim do facto de ela se ter separado dele. Essa condenação foi confirmada pelo STJ em Janeiro do ano passado, num acórdão em que considerou que a conduta do arguido constituía “uma negação frontal da ética inerente à condição de juiz”. A pena foi de 400 dias de multa, à taxa diária de 20 euros, no total de oito mil euros. Nesse processo, o juiz foi ainda condenado a pagar uma indemnização de cinco mil euros à ex-companheira, por danos não patrimoniais.

Na sequência dessa condenação, o CSM (Conselho Superior de Magistratura) instaurou um processo disciplinar ao juiz arguido e decidiu aplicar-lhe a pena de “aposentação compulsiva”, pena de que recorreu e de que ainda não se conhece desfecho.

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Sempre ouvi dizer e senti que o insulto por palavras infames constitui maior agravo pessoal que a agressão física, tornando-se mais humilhante e mais traumatizante. Por outro lado, o STJ parece ter dois pesos e duas medidas: condena a mentira (falsas declarações), mas não condena a agressão verbal, contrariando o art.º 152.º do CP. E condena a mentira (falsas declarações) em nome da ética inerente à condição de juiz e não em nome da lei.

Este é mais um dos casos a juntar a tantos que testemunham a degradação da sociedade e do homem coevo. E é pena que aos tribunais, que deveriam ser a reserva da soberania, esteja a chegar a onda do retrocesso culturo-civilizacional. Por isso, é de pedir à escola, nomeadamente à escola superior, e aos formadores de opinião que ponham as mãos à tarefa de regeneração do homem e da sociedade pelo culto dos valores políticos, legais e éticos, sem os baralhar. Talvez a formação cristã ajude!

2019.11.05 – Louro de Carvalho   

Dizem que parecer da PGR sobre ‘familygate’ agrada ao Governo

Referem os diversos órgãos de comunicação social que o parecer Conselho Consultivo da PGR (Procuradoria-Geral da República) sobre os contratos com familiares de membros do Governo é favorável à opinião em tempo expressa pelo Primeiro-Ministro e pelo número dois do Governo Augusto Santos Silva, Ministro dos Negócios Estrangeiros, e que ministros não têm de se demitir. É certo que alguns falam em favorabilidade aparente, mas deixando pairar a dúvida sobre tal aparência.   

O parecer da PGR sobre contratação pública com empresas de familiares – dizem – é favorável ao Governo, pois entende que não pode ser feita uma interpretação “estritamente literal” da lei, tal como tinham defendido António Costa e Santos Silva, mas que devem ser tidos em conta outros critérios como a “vontade do legislador”. Apesar de a lei prever a perda de mandato quando um familiar direto faz contratos com o Estado, o parecer diz que a demissão não deve “ser automática” e deve aplicar-se apenas quando são os próprios governantes a deter pelo menos 10% de uma determinada empresa.

A questão foi levantada pelas críticas à permanência do Secretário de Estado da Proteção Civil, José Artur Neves, que o Primeiro-Ministro segurou, apesar da demissão do seu chefe de gabinete e do seu adjunto, mas que, entretanto, se demitiu por ter sido constituído arguido, e de ministros, como Francisca Van Dunem, Pedro Nuno Santos ou Graça Fonseca. Com efeito, os governantes mencionados têm familiares que alegadamente assinaram contratos com o Estado. E tanto Santos Silva como António Costa defenderam que não podia ser feita uma interpretação literal da lei. Agora, o Primeiro-Ministro entende que o parecer da PGR lhe dá inteira razão.

O parecer foi parcialmente revelado pelo Primeiro-Ministro pouco depois das 18 horas do dia 20, publicado no site da PGR cerca das 19 horas e, segundo informação do gabinete do Primeiro-Ministro, vai ser publicado nas próximas horas no Diário da República.

Questionado sobre o assunto, António Costa disse que não faria qualquer comentário, uma vez que o parecer iria ser divulgado em breve.

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Ora, para se verificar da legitimidade do agrado do Chefe do Governo, há que partir do teor das questões que Santos Silva formulou ao Conselho Consultivo da PGR, a 31 de julho, que são:

1. “Como deve ser interpretado o impedimento estabelecido pelo art.º 8.° da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, em termos conformes à Constituição? Uma interpretação exclusivamente literal do referido preceito, que conduzisse à aplicação de uma sanção por factos não imputáveis ao titular de cargo político ou alto cargo público e fora do seu controlo, não buliria com os ditames de proporcionalidade decorrentes do n.º 2 do art.º 18.° da Constituição?”.

2. “Tendo em conta o entendimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, expresso no Parecer n.º 35/92, deve entender-se que a aplicação das sanções previstas no n.º 3 do art.º 10.° da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, é automática ou, pelo contrário, carece de uma avaliação casuística quanto ao eventual envolvimento e censurabilidade do titular de cargo político ou alto cargo público em questão?”.

Em primeiro lugar, deve ter-se em conta que o Conselho não se pronuncia sobre os casos concretos que o Governo tinha em mente quando formulou as preditas questões. Portanto, em caso de suspeita sobre eventual atuação de governante, o MP (Ministério Público) continuará a investigação, como acontece no caso do demitido Secretário de Estado da Proteção Civil, em que pode haver influência direta do então governante nos negócios em causa, segundo adiantam alguns jornais. E parece que o Primeiro-Ministro queria que a PGR analisasse o caso concreto do então Secretário de Estado da Proteção Civil e do filho deste, mas os conselheiros recusaram fazê-lo porque não só “este Corpo Consultivo nunca seria a sede própria para apurar e recolher matéria de facto, restringidos que se mostram os seus poderes exclusivamente” a “matéria de direito”, como o caso de Artur Neves foi referido de forma imprecisa por parte do Governo.

Não obstante, em face do parecer em causa, pode concluir-se que todos os ministros sobre os quais António Costa tinha dúvidas, estão a salvo, pois os contratos ganhos pelos familiares dos ministros Francisca Van Dunem, da Justiça, Pedro Nuno Santos, das Infraestruturas, e Graça Fonseca, da Cultura, estavam “fora da esfera de ação do governante e em que os subsequentes contratos foram celebrados no termo de um concurso, após o escrupuloso cumprimento de todas as formalidades aplicáveis”, prescritas pelo CCP (Código dos Contratos Públicos). Já no caso de Artur Neves o MP está a investigar o caso do ponto de vista criminal e, do ponto de vista teórico, os procuradores do DCIAP (Departamento Central de Investigação e Ação Penal) poderão retirar uma interpretação diferente. Isto é, não são obrigados a seguir a interpretação do Conselho Consultivo da PGR.

Assim, e em abstrato, os conselheiros distinguem duas situações: “quando está em causa o próprio titular ou a empresa que detém em percentagem superior a 10%”; e “quando o impedimento se reporta às pessoas com quem mantém relações familiares ou de vivência em comum e às respetivas empresas”.

No primeiro caso, ou seja quando a empresa é detida pelo governante em pelo menos 10%, “o impedimento deve ser interpretado e aplicado nos termos que constam da letra da lei”. Assim, por exemplo, se Pedro Nuno Santos tivesse uma participação superior nessa empresa (e não o pai) ou José Artur Neves o mesmo grau de participação na empresa (e não o filho), tinham de ser demitidos, o que não é o caso.

No segundo caso, ou seja, quando são os familiares que detêm pelo menos aquela percentagem de participação na empresa que fez contratos com o Estado, a demissão só deve ser imediata caso o governante tenha influência direta no ajuste direto ou tutele diretamente o órgão que o gere. “Existe fundamento para uma redução teleológica do disposto no n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, no sentido de que, em vez de se reportar indiscriminadamente a qualquer concurso público, deve referir-se apenas aos que foram abertos ou correm os seus trâmites no órgão do Estado ou do ente público em que o titular exerce funções ou sobre os quais exerce poderes de superintendência ou tutela de mérito” – diz o parecer.

Em nota enviada à comunicação social, António Costa faz uma leitura do parecer em que entende que seria “inconstitucional” onerar um governante por atividades de terceiros. O que leva o Primeiro-Ministro a fazer esta leitura é o facto de o Conselho Consultivo da PGR considerar que ao “onerar os familiares do titular e as empresas por aqueles constituídas com o pesado fardo desses impedimentos, o legislador não curou de assegurar, de modo direto e cabal, mas apenas por modo ínvio e desnecessário, os fins que pretendia atingir”. Aquele órgão da PGR diz ainda que “o meio escolhido é excessivo e irrazoável, em função dos fins que se propunha conseguir”. No parecer, citado pelo Primeiro-Ministro e de cujo teor se apropria, os membros do Conselho Consultivo acrescentam:

“Os custos que o estabelecimento desses impedimentos, na forma tão ampla e irrestrita como foram recortados, são demasiado onerosos ou excessivos para as empresas afetadas, nos seus interesses económicos, por esses específicos impedimentos”.

Entretanto, o excerto disponibilizado pelo Primeiro-Ministro não refere claramente que seria “inconstitucional” a interpretação literal da lei, o que se dá a entender que António Costa faz uma interpretação pessoal do parecer.

Na mesma nota o Primeiro-Ministro entende que “a sanção prevista na lei para este tipo de casos (demissão) é política e objetiva”, mas que “não é de aplicação automática, carecendo a sua aplicação de um procedimento que assegure, pelo menos, os direitos de audiência e de contraditório”. Aqui, centra-se nas conclusões do parecer que vê a questão “pela natureza política e tendencialmente objetiva da responsabilidade incorrida pelos titulares de cargos políticos pelas infrações ao regime legal de impedimentos” e pela não automaticidade das sanções, já que a sua aplicação pressupõe a audiência do agente, de modo a cumprir as exigências do direito de defesa inerente a qualquer regime sancionatório, acolhidas pela Lei Fundamental. 

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A ATI (Associação Transparência e Integridade), defendendo a necessidade da publicação integral do parecer, enviou uma carta a António Costa, ainda no dia 20, a pedir que “de imediato, publique na íntegra, na página web do Governo, o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República”. A este respeito, João Paulo Batalha, presidente da associação, recorda que o próprio Primeiro-Ministro, ao pedir o parecer a 31 de julho, “acabou por interromper uma discussão pública que estava em curso sobre as regras de incompatibilidades e, mais importante, sobre a eficácia com que são aplicados os mecanismos de controlo aos titulares de cargos públicos”. Por isso, entende, “agora que o parecer já chegou, é imprescindível e urgente que seja publicado, para que o país possa retomar esta discussão pública essencial para a nossa democracia”.

A associação refere que o Governo tem direito a analisar o documento, mas “esta não é uma questão que diga apenas respeito ao Governo e, como tal, a opinião do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República é de relevante interesse público e deve ser levado ao conhecimento de todos os portugueses, para que cada um o analise e forme a sua opinião”.

Obviamente que, se o Primeiro-Ministro ia homologar o parecer, este teria de ser publicado para ter eficácia, pelo que embora a razão assista à ATI no teor do que reivindica, tal reivindicação não era necessária, a não ser que o Governo estivesse a dilatar no tempo a referida publicação.

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Porém, o parecer, na floresta de explicações sobre a conformação da lei com a Constituição e sobre a interpretação das leis, nos termos do art.º 9.º do Código Civil – citando constitucionalistas e outros juristas de renome – parece iludir algo de fundamental:

Estabelece o predito artigo do Código Civil:

1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.   

Quer dizer: não se pode dizer superficialmente que a lei não pode interpretar-se à letra, mas que a sua interpretação não pode cingir-se a ela, ou seja, não se cingindo, a ela não a deve contrariar. Portanto, há que ter em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias da elaboração e as condições do tempo de aplicação. E o intérprete “presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

Assim, parece que o Conselho, sob o pretexto que a lei foi revogada e substituída por outra que “entra em vigor no primeiro dia da XIV Legislatura da Assembleia da República”, terá dado ao Governo um bónus de interpretação conveniente. Aliás, o intérprete da lei, aquando da sua aplicação em casos concretos, é o tribunal; e a interpretação autêntica em termos gerais cabe ao legislador, ou seja, no caso vertente, ao Parlamento. Porque não chamado este a pronunciar-se?

Embora não o diga claramente, parece que o Conselho dá a entender que a conformação da lei com a Constituição não é suficiente em termos da proporcionalidade. Por um lado, a Constituição estabelece que o legislador ordinário deve definir as condições em que os titulares de órgãos de soberania devem exercer as suas funções, não podendo haver na lei alguns excessos (vd art.º 18.º), e, por outro lado, reconhece a legitimidade da iniciativa privada (vd art.º 61.º), que a lei pode estar a coarctar. Sendo assim, só restava à PGR (Procuradora-Geral da República) solicitar ao Tribunal Constitucional a fiscalização da constitucionalidade da lei em causa.

Assim, só pode concluir-se que o Conselho deu um bónus de interpretação favorável ao Governo em véspera de eleições – quando noutras ocasiões o poder judiciário parece ter uma agenda política própria, contrariante da do Governo – e o Primeiro-Ministro foi rápido a homologar o parecer por conveniência apolítica, embora sustentada num parecer jurídico de entidade oficial.

Gostava que o parecer fosse mais claro e mais sustentado. Mas, para isso, teria o Conselho de descer ao concreto, como faz um tribunal.

2019.09.21 – Louro de Carvalho

Polémica em torno do despacho sobre identidade de género

Pelo Despacho n.º 7247/2019, de 16 de agosto, a Secretária de Estado para a Cidadania e a Igualdade e o Secretário de Estado da Educação determinam as medidas administrativas para implementação do previsto no n.º 1 do art.º 12.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, que estabelece o direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e o direito à proteção das caraterísticas sexuais de cada pessoa.

As preditas medidas administrativas a ter conta na escola sintetizam-se em quatro: prevenção e promoção da não discriminação; mecanismos de deteção e de intervenção sobre situações de risco; condições para uma proteção adequada da identidade de género, expressão de género e das caraterísticas sexuais das crianças e dos jovens; e formação dirigida a docentes e demais profissionais. E o despacho limita-se a desenvolver os quatro parâmetros definidos na lei, a que as ditas medidas correspondem.

No quadro da prevenção e promoção da não discriminação, a escola desenvolve, entre outras, as seguintes medidas: “ações de informação/sensibilização para crianças e jovens, alargadas a outros membros da comunidade escolar, para garantir a escola como espaço de liberdade e respeito, livre de pressões, agressões ou discriminações; e mecanismos de disponibilização de informação, incluindo o conhecimento de casos de discriminação, de forma a contribuir para a promoção do respeito pela autonomia, privacidade e autodeterminação de crianças e jovens que realizem transições sociais de género.

Quanto a mecanismos de deteção e intervenção, a escola define canais de comunicação e deteção, identificando o responsável ou responsáveis na escola a quem pode ser comunicada a situação de crianças e jovens que manifestem identidade ou expressão de género que não corresponde à identidade de género à nascença; e, após ter conhecimento da referida situação ou quando a observe em meio escolar, promove, em articulação com os pais, encarregados de educação ou os representantes legais, a avaliação da situação, para reunir toda a informação e identificar necessidades organizativas e formas possíveis de atuação, a fim de garantir o bem-estar e o desenvolvimento saudável da criança ou jovem.

No atinente às condições de proteção da identidade de género e de expressão, a escola, para assegurar o respeito pela autonomia, privacidade e autodeterminação das crianças e jovens, que realizem transições sociais de identidade e expressão de género, conforma os procedimentos administrativos de modo a: estabelecer a aplicação dos procedimentos para mudança nos documentos administrativos de nome e/ou género autoatribuído, em conformidade com o princípio do respeito pelo livre desenvolvimento da personalidade da criança ou jovem em processo de transição social de género, conforme a sua identidade autoatribuída; adequar a documentação de exposição pública e toda a que se dirija a crianças e jovens, designadamente, registo biográfico, fichas de registo da avaliação, fazendo figurar nessa documentação o nome adotado, de acordo com o previsto na susodita lei, garantindo que o mesmo não apareça de forma diferente da dos restantes alunos e alunas, sem prejuízo de nas bases de dados se poderem manter, sob confidencialidade, os dados de identidade registados; e garantir que a aplicação dos procedimentos definidos nas alíneas anteriores respeita a vontade expressa dos pais, encarregados de educação ou representantes legais da criança ou jovem. E, no concernente a medidas conducentes à adoção de práticas não discriminatórias, a escola emite orientações no sentido de: fazer respeitar o direito da criança ou jovem a utilizar o nome autoatribuído nas atividades escolares e extraescolares que se realizem na comunidade escolar, sem prejuízo de assegurar a adequada identificação da pessoa através do seu documento de identificação em situação que o exijam, tais como o ato de matrícula, exames ou situações similares; promover a construção de ambientes que na realização de atividades diferenciadas por sexo permitam que se considere o género autoatribuído, garantindo que as crianças e jovens possam optar por aquelas com que sentem maior identificação; e ser respeitada a utilização de vestuário no sentido de poderem as crianças e jovens escolher de acordo com a opção com que se identificam, entre outros, nos casos em que existe a obrigação de vestir uniforme ou qualquer outra indumentária diferenciada por sexo. Por outro lado, a escola garante que a criança ou jovem, no exercício dos seus direitos, aceda às casas de banho e balneários, tendo sempre em consideração a sua vontade expressa e assegurando a sua intimidade e singularidade.

Relativamente à formação, a escola promove a organização de ações de formação dirigidas ao pessoal docente e não docente, em articulação com os CFAE (Centros de Formação de Associação de Escolas), de forma a impulsionar práticas conducentes ao efetivo respeito pela diversidade de expressão e de identidade de género, que permitam ultrapassar a imposição de estereótipos e comportamentos discriminatórios.

Finalmente, a escola deve garantir a confidencialidade dos dados dos jovens que realizem o processo de transição de género.

Este é o teor do despacho em causa. A seguir vem a polémica.

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O líder do PSD critica o despacho “de perfil bloquista, semeando a confusão nas escolas” e sendo o assunto sido tratado com leviandade e pouco respeito pelas crianças. E diz no Twitter:

“Em Agosto, a um mês do começo das aulas, o Governo faz um despacho de perfil bloquista, semeando a confusão nas escolas e nos pais. Uma coisa feita da forma mais insensata que se pode imaginar. Tratam com a maior leviandade um assunto sério e revelam pouco respeito pelas crianças.”.

Em causa está o susodito despacho sobre a aplicação da lei da identidade do género (aprovada no ano passado) que estipula que as escolas “devem garantir que a criança ou jovem, no exercício dos seus direitos, aceda às casas de banho e balneários, tendo sempre em consideração a sua vontade expressa e assegurando a sua intimidade e singularidade”. Veja-se o desplante. Rio tem o direito de concordar e de discordar, mas nunca fixando-se num único ponto do despacho, precisamente o que pode dar mais pasto a escândalo. Se concorda com a lei, promova o seu cumprimento; se discorda, deixe liberdade aos setores a que ela se destina e, entretanto, diligencie para que ela seja alterada ou substituída.   

Rui Rio criticou a suposta insensatez, leviandade e falta de respeito pelas crianças. Mas não é assim. Se alguma razão de queixa existe é a sobrecarga de trabalho para professores e funcionários, quando o tempo é deveras escasso.

Numa outra publicação na mesma rede social, o líder socialdemocrata partilha um artigo de Laurinda Alves, colunista do Observador, intitulado “Minorias de estimação”. E escreve apenas “vale a pena ler” e partilha o texto em que se defende:

“No dia em que as casas de banho das escolas forem obrigatoriamente abertas a rapazes e raparigas de todas as idades, as agressões vão escalar e a ‘pressão dos pares’ poderá ser ainda mais perversa”.

Também, em pergunta ao ME (Ministério da Educação), o PSD criticou algumas medidas da lei sobre identidade do género, considerando potenciar “fenómenos de ‘bullying’ e violência escolar” e “em nada beneficiar o processo de aprendizagem”, tendo apontado uma “agenda ideológica de esquerda radical”.

O CDS considerou “desrespeitador da liberdade de ensino e irresponsável” o despacho sobre a aplicação da lei da identidade do género. Em declarações à Lusa, o centrista João Almeida disse que o despacho assim como a lei que está na sua base obriga as escolas a prosseguir um caminho limitando a possibilidade de ter o seu próprio projeto educativo (É excessivo). E disse:

“É desrespeitador da liberdade porque há um princípio constitucional de liberdade de aprender e ensinar que pressupõe que cada escola tenha direito a desenvolver o seu projeto educativo”.

O deputado também defende que o despacho é irresponsável ao promover um experimentalismo social “que não faz sentido em meio escolar” e que devia ser revogado. E frisa:

“Testa com crianças o que não existe em mais lado nenhum na sociedade. Isso é de uma irresponsabilidade extrema porque testar estas soluções com crianças não nos parece adequado.”.

Ademais, considera que o despacho se presta “ao ridículo tendo em conta a reação social”.

E, a 19 de julho, um grupo de 85 deputados do PSD e CDS entregou no Tribunal Constitucional um pedido de fiscalização sucessiva de parte da norma que determina a adoção de medidas no sistema educativo sobre identidade de género. Aí está uma prerrogativa de que os deputados usaram com toda a legitimidade constitucional. E aí, sim, podem impugnar toda a lei ou apenas um ou outro ponto.

A lei que estabeleceu o direito à autodeterminação da identidade e expressão de género, e o direito à proteção das caraterísticas sexuais de cada pessoa, foi aprovada em 12 de julho de 2018 e publicada em agosto seguinte. Agora só foram publicadas as medidas administrativas “que possam contribuir para garantir o livre desenvolvimento da personalidade das crianças e jovens e para a sua não discriminação em ambiente escolar, garantindo a necessária articulação com os pais, encarregados de educação ou representantes legais dos mesmos” (vd despacho em referência).

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O Secretário de Estado da Educação reage a críticas, como as de Rui Rio, sobre identidade de género pegando no tom dos críticos, nomeadamente de Rio, e dizendo que o despacho não vai significar que “uma menina, de repente, encontra um galifão de 16 anos ao seu lado na casa de banho”. Concorda-se que sejam falsas afirmações que induzem as pessoas a pensar isso, como clarificou o Secretário de Estado na tarde do dia 22, mas não tinha de responder no mesmo tom ou até em tom mais brejeiro. Um governante não desce ao nível da rua. E João Costa insiste com a bola na mesma baliza, ao referir que a ideia do despacho não é dizer que duas meninas vão ter “um rapaz na sua casa de banho”, mas que um rapaz em processo de transição de género “pode encontrar uma escola, em conjunto com a direção e a família, que tenha acesso privado a uma casa de banho disponível” nas instalações escolares.

A polémica  tem vindo a crescer e João Costa lamenta que algumas pessoas digam o que não está previsto no diploma e tentem “fazer disto um caso político”. O governante sublinhou que não se está ante “um processo de transformação das escolas” mas dum despacho que se aplica a “uma minoria das minorias das escolas”. Ressalvando que não existe “registo nacional de alunos transexuais”, adiantou serem cerca de 200 os alunos transexuais (número aproximado, já que foi obtido pelo contacto com as associações de pais e através das queixas que chegam ao ME).

“Não estamos a falar de uma imposição ou modelo em que cada aluno vai à casa de banho que quer quando lhe apetece”, diz João Costa, mas dum “conjunto de medidas administrativas que são decididas em conjunto, entre a escola e os encarregados da educação dos alunos transsexuais, para salvaguarda da sua intimidade e privacidade, sobretudo ao seu direito de utilizar o nome que adotou”. Por isso, não deixou de lançar uma farpa a Rio: achou interessante a publicação do líder do PSD por “ver como alguém consegue transformar uma medida antibullying numa ameaça de bullying, que é isto que Rio faz objetivamente.

João Costa sublinhou que “é um despacho que se aplica apenas às escolas que têm algum aluno ou aluna transsexual” e alertou para o ruído lançado “propositadamente” em torno da criação da lei. “De facto, o mais confortável é fazer de conta que [estes alunos] não existem, que é essa a alternativa proposta”. Ora, cabe a cada escola, que tem entre os alunos casos de transsexuais, encontrar as soluções e aplicações mais adequadas, frisou, dando o exemplo de uma escola com mais de “dois mil alunos, em que o aluno transsexual utiliza a casa de banho dos professores, que por acaso já é unissexo”. E o governante disse que o ideal seria que o aluno transsexual não fosse obrigado a frequentar o mesmo balneário dos outros alunos, já que “é de privacidade que estamos a falar”, levando em consideração o processo de transformação em que a criança se encontra, que inclui, “às vezes, até a rejeição do seu próprio corpo”.

Entre as medidas administrativas referidas, o governante destacou a possibilidade de o aluno ter o seu novo nome nas pautas da escola, lembrando o direito recém-adquirido da utilização do nome autoatribuído. “A única solução até agora era a de que no lugar do nome, não aparecesse nada. Um espaço em branco, como se [o aluno] não existisse”.  Ora, como explicou João Costa, “este recurso existe para crianças sob o programa de proteção de testemunhas ou de defesa, em casos de violência doméstica, para que não sejam identificadas pelos agressores”. E interrogou-se:  “Será digno uma criança ter o seu nome apagado como se não existisse?”

Ao invés do defendido pela ILGA, João Costa considera que as escolas estão preparadas, já que o despacho fez-se “ouvindo escolas que já têm estes alunos e famílias com boas práticas”.

Perante a polémica gerada, João Costa marcou, para o dia 22, uma conferência de imprensa para responder a perguntas dos jornalistas acerca do diploma sobre a lei da identidade de género e lamentou o “clima de alarmismo social” quando se está a falar “de uma minoria de crianças e de escolas”, cerca de duas centenas. Não se trata de uma imposição de regras de uma minoria, mas de procurar que as escolas encontrem formas de salvaguardar essas crianças. E ridicularizar a situação é que “mostra um profundo desrespeito por essas crianças e as suas famílias” – diz.

Entretanto, sabe-se que as associações de diretores escolares concordam com o teor do despacho, mas querem que o ME se responsabilize pela formação de docentes e não docentes. Filinto Lima, presidente da ANDAEP (Associação Nacional de Diretores de Agrupamentos e Escolas Públicas), acredita que a escola encontrará a melhor solução, devendo confiar-se, acima de tudo, nas escolas e nos seus conselhos gerais que, em setembro se vão debruçar sobre isso. E atribui a polémica ao clima pré-eleitoral. Com efeito, o despacho não é uma surpresa, tratando-se apenas de legitimar as práticas que muitas escolas já vêm implementando. 

Por seu turno, a CONFAP, que representa muitas das federações de associações de pais, saúda o despacho e refere que não se deve falar de identidade de género, mas de respeito pela liberdade de orientação sexual também na linha de opção por sexo diferente do suposto.

E a FENPROF (Federação Nacional dos Professores) também veio a terreiro defender o despacho, lembrando que os jovens estão “muito mais habilitados a lidar com a diferença” do que muitos adultos, sabendo, não apenas, integrar, mas incluir”.

“Não é verdade que a aplicação deste despacho potencie fenómenos de bullying, eles são potenciados, isso sim, quando a sociedade ou a escola ignoram a realidade, deixando mais expostas, logo, mais fragilizadas, as minorias, sejam elas quais forem”, reagiu a FENPROF, que entende que o diploma “só pecou por tardio”, uma vez que foi publicado um ano após a publicação da lei, em pleno período de férias e a pouco mais de duas semanas do reinício da atividade das escolas. E lembrou que não basta publicar legislação e atribuir à escola a responsabilidade de a fazer cumprir, mas “é necessário criar condições para que a mesma se cumpra”, que passam por dar tempo aos docentes para ter formação e aumentar o número de assistentes operacionais nas escolas.

O despacho responder a uma realidade que a FENPROF considera que “não pode ser ignorada”, lembrando que em algumas escolas os professores e órgãos de gestão têm procurado dar a devida atenção, “apesar, até agora, de não terem tido o necessário apoio”. E a FENPROF sublinha que, apesar do esforço das escolas, ainda existe “um grande caminho a percorrer” em relação aos alunos, mas também ao pessoal docente e não docente. 

***

Por fim, devo dizer duas coisas. Em primeiro lugar não sei se é verdade que as crianças e jovens estão mais motivados que os adultos para as diferenças e vejo que será difícil manter a singularidade, confidencialidade e privacidade na escola em relação aos casos que motivam o despacho. Em segundo lugar, o despacho que vem dar uma resposta condigna, embora com riscos, às diferenças envergonhadas, não merece críticas de fundo, mas talvez algumas de pormenor, desde que não se caia no brejeirismo. O que merece crítica pela marca ideológica do rasamento sexual e pela imposição do pensamento único sobre a pretensa identidade de género in radice, quando a ciência não é unívoca na matéria. Igualdade perante a lei e no quadro da dignidade humana não implica uniformismo e confusão, mas implica respeitar as diferenças e as opções pessoais. E a lei pode ser exagerada nestes aspetos.

Aliás a confusão é não de género, mas de sexo. Masculino, feminino e neutro como género são categorias gramaticais em termos de género, como há a de número, pessoa e voz. Do ponto de vista filosófico, pertencemos, segundo os escolásticos, ao género animal, como o leão, o cão, o gato, mas pertenceremos à espécie humana

Enfim, a lei tem de ser mais abstrata e universal e menos impressivo-repressiva.

2019.08.23 – Louro de Carvalho      

Esquerda enviará nova Lei Laboral para o Tribunal Constitucional

O Presidente da República promulgou, a 19 de agosto, o decreto parlamentar que apresenta um conjunto de alterações à Lei Laboral, que entrou no Parlamento por proposta do Governo e foi aprovado com a “ajuda” dos partidos à direita. A decisão do Chefe de Estado foi conhecida através de nota da Presidência da República publicada no respetivo site, com esta justificação:

“Tendo em consideração a amplitude do acordo tripartido de concertação social, que antecedeu e está subjacente ao presente diploma, tendo reunido seis membros em sete, e ainda que esse acordo não abarque um dos parceiros sociais, considerando o esforço de equilíbrio entre posições patronais e laborais, ponderando os sinais que se esboçam de desaceleração económica internacional e sua virtual repercussão no emprego em Portugal – nomeadamente no primeiro emprego e nos desempregados de longa duração –, não se afigurando que a fundamentação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 632/2008, de 23 de dezembro, respeitante ao alargamento do período experimental para os trabalhadores indiferenciados, valha, nos mesmos exatos termos, para as duas situações ora mencionadas, o Presidente da República decidiu promulgar o diploma que altera o Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, e respetiva regulamentação, e o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro”.

Antes de mais, devo dizer que a um Presidente que, enquanto comentador televisivo gostava de emendar o português de outras entidades, devia ter ressaltado o erro de sintaxe que vem quase no início susodita justificação: o verbo “anteceder” rege um grupo nominal ou pronominal com a função de complemento direto e o adjetivo “subjacente” rege um grupo nominal ou pronominal com a função de complemento de adjetivo, semelhante a complemento indireto. E seria fácil redigir bem: “Tendo em consideração a amplitude do acordo tripartido de concertação social, que antecedeu o presente diploma e lhe está subjacente…”.

Um dos motivos invocados por Marcelo é o abrandamento da conjuntura internacional e o impacto “virtual” que pode ter em Portugal. Também parece que o Presidente deixa um sinal ao Bloco de Esquerda e ao PCP de que o alargamento do período experimental não justifica um recurso ao Tribunal Constitucional (TC).

O Chefe de Estado lembra a “amplitude do acordo tripartido de concertação social”, subjaz ao presente diploma até porque o antecedeu, tendo reunido seis sétimos dos parceiros sociais, considera “o esforço de equilíbrio entre posições patronais e laborais” e acrescenta que é necessário ponderar “os sinais que se esboçam de desaceleração económica internacional e sua virtual repercussão no emprego em Portugal – nomeadamente no primeiro emprego e nos desempregados de longa duração” Depois, aduz que, “não se afigurando que a fundamentação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 638/2008, de 23 de dezembro, respeitante ao alargamento do período experimental para os trabalhadores indiferenciados, valha, nos mesmos exatos termos, para as duas situações ora mencionadas”, o Presidente da República decidiu promulgar o diploma que altera o Código de Trabalho e a respetiva regulamentação.

Entre as medidas aprovadas, está a limitação dos contratos a termo, o duplo alargamento dos contratos de muito curta duração, o estabelecimento do número máximo de renovações dos contratos temporários, a eliminação do banco de horas individual, a criação de uma contribuição adicional para a Segurança Social a pagar pelas empresas que recorram a mais contratos a prazo do que a média do setor em que se enquadram e o alargamento do período experimental para jovens à procura do 1.º emprego e desempregados de longa duração. Fica ainda estipulado que deixa de ser possível contratar a prazo pessoas à procura de primeiro emprego e desempregados de longa duração com base nestas justificações. E, sobre uma das medidas mais polémicas deste pacote (o alargamento de 90 para 180 dias do período experimental para jovens à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração), Marcelo parece ter feito questão de deixar um recado aos partidos de esquerda, que têm defendido que tal norma contraria a própria Constituição.

Um ano depois de ter sido aprovada na generalidade a revisão do Código do Trabalho subiu, a 19 de julho, a plenário para ir, pela última vez, a votos, tendo então merecido a aprovação final global. O PS votou a favor, PSD e CDS abstiveram-se. PCP, BE, Verdes e PAN votaram contra.

É certo que a revisão do Código do Trabalho teve por base um acordo assinado na concertação social e, talvez por esse motivo, deixou de fora um conjunto de propostas dos partidos à esquerda do PS feitas na Assembleia da República. E, se o Presidente não incorresse no hábito de justificar os atos de promulgação e de falar das situações em que não promulgaria, esta promulgação poderia ficar no silêncio. Porém, a propósito de uma lei bem importante como esta, em termos ideológicos e do interesse nacional, a Lei de Bases da Saúde, Marcelo disse, ao promulgá-la, que “sempre defendeu uma Lei de Bases da Saúde que fosse mais além, em base de apoio, do que a Lei n.º 48/90, de 24 de agosto, cobrindo os dois hemisférios governativos…”. Isto é, é uma lei que tem a concordância do partido do Governo e do maior partido com representação parlamentar, o PSD. Ora no caso vertente, o diploma tem apenas a concordância explícita do partido do Governo, o PS, deixando de fora todos os outros, à direita, pela abstenção (estão nesta lei a fazer ofício de corpo presente) e, à esquerda, pelo voto contra.

Haveria mais que motivos para opor o veto político em consequência do que o Presidente vem dizendo. Por outro lado, não parece curial que tenha advertido que não vale a pena um recurso para o TC. Se quis dizer que não teve dúvidas sobre a constitucionalidade do diploma, já o sabíamos pelo ato de promulgação; se pretendeu condicionar as entidades que podem requerer a sujeição do diploma à fiscalização sucessiva da constitucionalidade, nomeadamente um conjunto de deputados (um décimo), e o próprio TC, extrapola as suas competências.      

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Todavia, a Esquerda (PCP, BE e PEV) vai avançar “nas próximas semanas” com um pedido de fiscalização sucessiva do diploma que procede a várias alterações ao Código do Trabalho junto do TC, segundo avançaram, no dia 20, o comunista João Oliveira e o bloquista Jorge Costa – usando como argumento precisamente o acórdão do TC que surge citado na nota da Presidência. E sabe-se que o requerimento será também apoiado pelo PEV.

Como se disse, na nota que acompanhou a promulgação deste decreto-lei, o Chefe de Estado sublinhou que a fundamentação usada pelo TC para rejeitar, em 2008, o alargamento do período de experiência no caso dos trabalhadores indiferenciados “não vale” para os dois casos a que a nova mudança legislativa se refere, descartando, assim, um pedido de fiscalização prévia ao TC.

A este respeito, o comunista João Oliveira declarou:

“Consideramos particularmente negativo que o Presidente da República tenha decidido promulgar [o diploma], não requerendo a apreciação das normas ao Tribunal Constitucional, sobretudo [tendo em conta] que, pelo menos, uma delas foi declarada inconstitucional, com fundamentos que se mantêm inteiramente válidos”.

O deputado adianta que, face à decisão do Chefe de Estado, as bancadas de esquerda (PCP, BE e PEV) vão avançar, nas próximas semanas, com um requerimento de fiscalização sucessiva do novo Código do Trabalho junto do TC.

Também o deputado bloquista Jorge Costa faz questão de lembrar que esta é a segunda vez que um Governo socialista tenta introduzir o alargamento do período experimental no quadro jurídico português, apoiado pela direita.

E em resposta a tais críticas, o Ministro do Trabalho da Solidariedade e da Segurança Social diz:

“Estou convicto de que as razões que levaram o Presidente da República a promulgar [este diploma] estão fundadas [na convicção] de que a criação de um período experimental de 189 dias não choca com nenhum preceito constitucional”.

Vieira da Silva salienta que, com estas mudanças legislativas, deixa de ser possível usar como causa para contratar a prazo o facto de estarem em causa jovens à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração, o que se deverá refletir num alívio da precariedade. E disse o governante, referindo que os contratos a prazo eram, até agora, usados como período de experiência para estes dois grupos de trabalhadores:

“Estamos a transformar um período experimental que, muitas vezes, durava anos num período experimental de 180 dias”.

Além do período experimental, os deputados de esquerda querem ver analisadas pelo TC as normas relativas à nova contribuição adicional para as empresas que recorrem em excesso aso contratos a prazo e ao duplo alargamento dos contratos de muito curta duração. No primeiro ponto, está em causa uma taxa a pagar à Segurança Social pelas empresas que recorram a mais contratos a termo do que a média do setor em que se inserem. Tal contribuição extra só deverá ser cobrada a partir de 2021 e representa, segundo tem defendido o PCP, a legitimação dessa forma de precariedade. E, no que diz respeito aos contratos de muito curta duração, o Código do Trabalho, na nova redação, prevê o seu alargamento não só ao nível da duração (de 15 para 35 dias), mas também ao nível dos setores em que podem ser aplicados (passa a ser suficiente alegar acréscimo excecional de trabalho, independentemente do setor).

Quanto aos sinais de desaceleração económica invocados por Marcelo, João Oliveira defende que o caminho tem de ser sempre pela defesa dos direitos dos trabalhadores. Por seu turno, Jorge Costa, na mesma linha, vinca:

“O que temos visto é que o aumento do rendimento dos trabalhadores permitiu dinâmica económica positiva e criação de emprego com contratos mais estáveis”.

E João Oliveira rematou: 

“O mais certo é que [o Tribunal Constitucional] venha a decidir apenas já na próxima legislatura”.

Em declarações aos jornalistas, o dirigente da CGTP (Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses) confirmou que irá solicitar reuniões com os grupos parlamentares do PCP, BE e PEV para “com eles solicitar a fiscalização sucessiva” do diploma em causa ao TC.

Arménio Carlos sublinhou que esta revisão do Código do Trabalho “é uma lei de retrocesso” que introduz “um conjunto de ilegalidades”, como a taxa de rotatividade e o alargamento do período experimental para os dois casos já mencionados. A propósito, o sindicalista salientou que “ninguém entende” a razão pela qual os jovens são alvo de “discriminação com esta lei”.

Sobre os argumentos do Presidente, Arménio Carlos frisou que a Concertação Social (CS) não é “um somatório das várias confederações”, não sendo, portanto, válido frisar que apenas uma das partes, a CGTP, não subscreveu ao acordo que serviu de base a esta revisão legislativa. E disse:

“Se o Presidente da República acha que deve ponderar os argumentos económicos, deveria preocupar-se mais em romper com o modelo de baixos salários e assegurar o cumprimento das normas constitucionais da segurança no emprego, de uma mais justa distribuição da riqueza e dos direitos fundamentais dos trabalhadores”.

Não deixa de ter razão, pois as questões económicas têm de ser apreciadas dos diversos ângulos, designadamente o capital, com os custos de produção, circulação e distribuição, e o trabalho, com o rendimento, condições sociais, consumo, articulação da vida profissional com a vida pessoal e familiar, proteção na doença, no desemprego e na velhice. Por outro lado, a CS não é somatório de confederações, pois, do lado dos patrões tem 5, enquanto do lado dos trabalhadores tem apenas duas. E, quanto ao facto de uma central sindical ter subscrito o acordo, até parece que foi criada por algum Governo, para viabilizar as conclusões da Concertação social, como diz alguém.

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Afinal, o que muda? Os contratos a termo certo têm a duração máxima de 2 anos (e já não de 3), com o limite de 3 renovações, desde que a duração total das renovações não exceda a do período experimental. Os contratos a termo incerto têm a duração máxima de 4 anos (em vez de 6).

Deixa de ser possível contratar a prazo para postos de trabalho permanentes jovens à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração (de há mais de 12 meses). Essa possibilidade fica, ainda assim, aberta para desempregados de muito longa duração (de há mais de 24 meses).

A contratação a termo no caso de lançamento de nova atividade de duração incerta fica limitada às empresas com menos de 250 trabalhadores (estava limitada às empresas com até 750 trabalhadores).

No caso dos contratos de muito curta duração (duplamente alargados) o alargamento ocorre em dois sentidos: a duração máxima passa de 15 para 35 dias; passam a estar disponíveis em todos os setores, bastando que a empresa alegue acréscimo excecional de trabalho e esteja provado que o seu ciclo anual apresenta tais irregularidades (por exemplo, devido à sazonalidade).

De acordo com a revisão da Lei Laboral, os contratos de trabalho temporário têm um limite máximo de 6 renovações. Até agora, esses contratos podiam ser renovados enquanto se mantivesse “o motivo justificativo”. Se as regras forem violadas, a empresa será obrigada a integrar o trabalhador no quadro. Há, contudo, exceções a esse limite:

“Não está sujeito ao limite de renovações referido no número anterior o contrato de trabalho temporário a termo certo celebrado para substituição de trabalhador ausente, sem que a sua ausência seja imputável ao empregador, como são os casos de doença, acidente, licenças parentais e outras situações análogas”.

O período experimental (como foi dito) passa de 90 dias para 180 dias para os jovens à procura do primeiro emprego e os desempregados de longa duração, que são contratados sem termo. Já eram alvo de um período experimental de 180 dias

“Os trabalhadores que exercem cargos de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou que pressuponham uma especial qualificação, bem como os que desempenhem funções de confiança”.

E está inscrito no Código que o período experimental fica “reduzido ou excluído” (consoante a duração do contrato a termo “para a mesma atividade” de trabalho temporário “executado no mesmo posto de trabalho”, de prestação de serviços “para o mesmo objeto” ou de estágio “para a mesma atividade”).

Embora tenha ficado acordada a eliminação do banco de horas individual, a extinção dessa figura só deverá acontecer no prazo de um ano, a contar da entrada em vigor das novas regras (Isto para os bancos que estejam em aplicação). Mas é criado um novo banco de horas grupal, que, por referendo, pode ser aplicado a toda a equipa, se 65% dos trabalhadores concordarem.

Os comunistas conseguiram ver aprovada a sua proposta que aumenta de 35 para 40 o número mínimo de horas anuais dedicadas à formação. Mas foi rejeitada a proposta que determinava que o crédito de horas para a formação não utilizadas podia ser reclamado sem limite temporal, o que traria vantagens até se houvesse mudança de emprego.

E as empresas que recorram a mais contratos a prazo do que a média do setor em que se inserem vão pagar, a partir de 2021, uma contribuição adicional, de aplicação progressiva, para a Segurança Social, ficando estipulados os caso de isenção dessa taxa.

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De veto político presidencial tão justificável não oposto a uma decisão do TC? Vamos ver!

Entretanto, a lei estará em vigor. Será torpedeada, como vem sendo hábito?

2019.08.21 – Louro de Carvalho

O RGDP como papão na administração escolar

Há um mês a esta parte, mais propriamente a 14 de junho, o Parlamento aprovou a versão final do RGPD (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados), depois de os deputados do grupo de trabalho terem chegado a acordo em relação à versão final no dia 12 do mesmo mês.

Tal normativo surge na sequência do Regulamento (UE) 2016/679, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, que apresenta um conjunto único de regras relativas à proteção das pessoas singulares no atinente ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, ficando sujeitas à sua aplicação as empresas que tenham o seu estabelecimento no território da União Europeia (UE), independentemente da localização, ainda que o tratamento dos dados seja feito fora da UE.

O diploma do Parlamento contou com os votos favoráveis do PS, PSD e do deputado não inscrito Paulo Trigo Pereira, tendo os restantes partidos – BE, PCP, CDS-PP, PEV e o deputado do PAN André Silva – optado pela abstenção na votação final global. E com igual votação foi aprovada a lei de tratamento de dados dos tribunais e do MP (Ministério Público), mantendo-se a exclusão da CNPD (Comissão Nacional de Proteção de Dados) da supervisão dessas operações.

É certo que o RGPD passou a ter aplicabilidade direta na UE a 25 de maio de 2018, após um período de transição, que vigorava desde 2016, mas a aplicabilidade direta não dispensava cada Estado-membro de criar legislação nacional em observância das normas da diretiva europeia.

Já em janeiro, a Comissão Europeia pressionara Portugal à finalização da legislação nacional do RGPD, pois a falta de legislação nacional adequada, com o intuito de concretizar alguns aspetos do documento europeu, era uma das críticas feitas pelos especialistas da área.

Um ano depois do dia 25 de maio de 2018, a CNPD, a autoridade de controlo em Portugal, apresentava como balanço seis coimas aplicadas, no montante global de 424 mil euros, até ao dia 30 de abril. Entre essas, está uma coima de 400 mil euros aplicada ao Hospital do Barreiro, em outubro de 2018, alegadamente por acesso indevido a dados de utentes. Não são conhecidas as restantes entidades penalizadas. E Clara Guerra, consultora coordenadora da CNPD, refere que a divulgação das entidades “funcionaria como uma sanção acessória”.

De acordo com o site “Enforcement Tracker”, onde são listadas coimas aplicadas na UE, a coima ao hospital do Barreiro é a segunda mais alta, só ultrapassada pela multa à Google em França, no valor de 50 milhões de euros.

Para muitos, 25 de maio de 2018 era o “dia D” para a privacidade na UE. Punha-se fim ao período de transição e o RGPD passava a ter aplicabilidade direta. Porém, um ano depois da entrada em vigor do regime de aplicação, os especialistas avisavam que há empresas “em estado de negação” num mercado que precisa de amadurecer, pelo que o mercado português pedia maturidade e legislação adequada. Entre as mudanças introduzidas pelo RGPD, em 2018, estão conceitos como: o pedido de consentimento expresso aos utilizadores, com a indicação do fim dos dados e respetivo tratamento; o direito a ser esquecido; o direito à portabilidade dos dados; ou a aplicação de avultadas multas caso a privacidade do utilizador não seja tida em conta.

Elsa Veloso, advogada e CEO da empresa DPO Consulting, que dá formação profissional a encarregados de proteção de dados, refere que se tratou de “um ano ainda de muita seleção de mercado, em que apareceram muitas empresas e algumas delas só sabem duas palavras – consentimento e encriptação. O mercado foi tomado por pessoas com pouco estudo nesta matéria, que é uma matéria densa, complexa e sensível”. Para a especialista, há que “ganhar maturidade e conhecimento profundo”, ressalvando que “surgiram imensos especialistas que já causaram muitos prejuízos às empresas, pela destruição de bases de dados nesta febre do consentimento”. Elsa Veloso sublinha que “tem de se legalizar, legitimar as bases de dados, mas que não se podem destruir os valores das empresas”. E Daniel Reis, advogado da PLMJ, referindo haver quem não tenha plena consciência do RGPD, diz:

“Há muitas empresas (e entidades do setor público) que continuam em estado de negação em relação à necessidade de alterarem a forma como tratam dados pessoais. Apenas um grupo pequeno de empresas (sobretudo as empresas grandes, multinacionais e empresas que atuam em setores regulados) cumpre o RGPD.”.

Portugal continuava sem lei de execução nacional, embora Daniel Reis considerasse que a discussão do diploma estava quase concluída e que a votação final ocorreria antes do verão. Por sua vez, Sónia Queiroz Vaz, advogada da Cuatrecasas, explicava que a proposta que estava em cima da mesa “quer concretizar alguns aspetos deixados em aberto no RGPD”, dando como exemplos “a clarificação do papel da CNPD ou a lei a estabelecer o limite mínimo para as coimas”. E Elsa Veloso, esperando que a legislação viesse a acontecer rapidamente, apontava a perda de competitividade do mercado português, explicitando:

“A falta de lei tem consequências no tecido empresarial, quer em integrar cadeias de valor altamente competitivas, que exigem conformidade com RGPD, quer em oportunidades de negócio, de atrair para Portugal empresas ou representações de empresas estrangeiras que estão a atuar no espaço da União Europeia”.

O certo é que, desde o ano passado, muitas empresas e serviços já mostravam cuidado explícito na obtenção no consentimento por parte do cliente para a utilização de dados e, eventualmente, para a circulação dos mesmo no interesse mútuo.

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Porém, o que está a acontecer nalgumas escolas é lamentável, doloroso e ridículo. Já há alguns meses, algumas faculdades ou serviços equivalentes em instituições do ensino superior não exibiam as pautas com as classificações nas diversas disciplinas, tendo cada aluno acesso à sua classificação através de conversa com o respetivo professor. Desta feita, como refere alguma imprensa hoje, dia 14 de julho, muitos alunos que se deslocaram às escolas a saber das notas tiveram uma surpresa: em vez de, como era habitual, aparecer na pauta o nome seguido da classificação na disciplina, o estudante encontrou o seu número de aluno ou o número de processo seguido da classificação. Quem o refere é Filinto Lima, diretor do Agrupamento de Escolas Dr. Costa Matos, em Vila Nova de Gaia, e presidente da ANDAEP (Associação Nacional de Diretores de Agrupamentos e Escolas Públicas), que garante haver várias escolas a optar por esta solução para evitar multas pesadas por violação do novo RGPD. Diz a este respeito:

“Há escolas, e eu sei porque já há vários exemplos, que estão a deixar de publicar os nomes nas pautas e a substituir pela identificação da turma e o número de aluno ou um número de processo (…) Não direi que seja já a regra, mas há cada vez mais escolas a optar por essa solução para se protegerem.”.

E o Presidente da ANDAEP exemplifica as dificuldades que ameaçam as escolas ainda com outras alterações nas pautas: as escolas deixaram de dizer se os alunos têm necessidades educativas especiais ou se frequentam a disciplina de Educação Moral e Religiosa.

Num guia de preparação para a aplicação do RGPD, que entrou em vigor a 25 de maio de 2018, a CNPD alertava para a atenção particular a “ser dada ao consentimento dos menores ou dos seus representantes legais”, um dos pontos que mais implicam com as escolas públicas e que gerará dúvidas nos diretores, que já estão proteger-se numa das práticas mais habituais na educação, a publicação de pautas com avaliações. E o guia adverte que as convicções religiosas ou filosóficas estão entre “as categorias de dados sensíveis que não podem ser objeto de tratamento a não ser em casos excecionais”, mas acaba a lembrar que tem de ser garantida “a formação dos funcionários que trabalham com dados pessoais”. E Filinto Lima aponta:

“É um terreno pantanoso, este do novo regulamento, e as escolas precisam de orientação”.

Assim, os diretores queixam-se de falta de orientações e formação para lidar com os dados pessoais de alunos, professores e encarregados de educação.

Ora, algumas diretrizes do RGPD chocam com o lançamento de um “simplex” nas escolas, pelo que Filinto Lima pede mais formação para os diretores e funcionários que têm de lidar com dados de alunos, professores e encarregados de educação. E confessa:

“O que sabemos é que trabalhamos com um enorme volume de dados pessoais e não temos orientações específicas para as escolas sobre o que fazer. Era muito importante que o Ministério da Educação garantisse formação aos diretores e funcionários sobre o regulamento, que, se for infringido implica multas pesadíssimas.”. 

O regulamento prevê dois escalões de coimas, em função da gravidade: nos casos menos graves, a coima poderá ter um valor de até 10 milhões de euros ou 2% do volume de negócios anual a nível mundial da empresa que cometa a infração, consoante o montante que for mais elevado; nos casos mais graves, a coima poderá ter um valor de até 20 milhões de euros ou 4% do volume de negócios anual a nível mundial.

Ora, este escalonamento das coimas desdiz da índole da escola pública ou do hospital público que não se mede pelo volume de negócios, a não ser que se considere negócio o serviço público à liberdade de aprender e de ensinar ou o serviço à saúde a que são alocadas as verbas dos impostos, mas sem consignação orçamental. A escola e o hospital são organizações, mas a sua gestão tem de ultrapassar a lógica meramente empresarial. Que os privados negoceiem com a saúde e a educação percebo; que o Estado o faça não é admissível. Por isso, a ser considerada contraordenação por parte da escola ou do hospital ou centro de saúde, os critérios de coima têm de ser outros. Tanto assim é que Tiago Antunes (Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros) disse que o “regulamento foi feito a pensar nas grandes multinacionais” e, para Portugal, algumas soluções (nomeadamente as sanções até 20 milhões de euros ou 4% do volume de negócios por incumprimento do regulamento) eram exageradas. O objetivo da lei, entretanto aprovada, foi encontrar algum equilíbrio, moderando alguns excessos. E, mais que evitar multas, cabe aos gestores tornar o RGPD em alavanca para melhoria dos processos internos de gestão dos dados pessoais, adoção de novas ferramentas e mudança de mentalidades.

E, no atinente à escola, é de citar o comentário de Paulo Guerra à informação veiculada no DN:

“Uma nota escolar a uma qualquer disciplina obtida numa escola pública é um dado pessoal privado? Se assim é, a frequência de uma escola pública por um cidadão não o será também? Como se resolve para evitar a multa? Os miúdos vão passar a vestir uma burka como farda escolar? Por outro lado, ao ocultar-se a associação entre alunos e notas não se está a privar os alunos de poderem objetivar o seu desempenho em comparação com os colegas que conhecem? E não se está também a retirar transparência às classificações dadas pelos professores?”.

Ora, listas de turmas, registo de frequência de disciplinas opcionais, publicação de pautas nominais de classificação, planos de atividades, listagem de auxílios económicos e tantos outros instrumentos de gestão implicam necessariamente manipulação de dados pessoais, que não podem ficar em segredo em nome da transparência na gestão pública. Por isso, ou a matrícula pressupõe automaticamente o consentimento ou então deve, aquando da matrícula ou sua renovação, solicitar-se o consentimento para utilização dos dados pessoais necessários para fins escolares. Continuar com a palhaçada que se está a desenhar no panorama escolar é que não! 

A chamada de atenção de Filinto Lima vem a propósito do lançamento do programa de simplificação administrativa nas escolas, inserida na iniciativa “Simplex +”, que tem como uma das principais propostas a assinatura digital e a desmaterialização de atas de reuniões: atas mais simples que devem, ainda assim, continuar a ser disponibilizadas aos interessados, omitindo todos os dados pessoais de terceiros (nisto, concordo, a menos que haja implicação de terceiros num mesmo caso). E o programa “Escola + Simples” enumera as áreas em que se pode diminuir a burocracia. Nas visitas de estudo, por exemplo, pode um dos professores responsáveis ser substituído por outro membro da escola (assistente operacional, assistente técnico, técnico, etc.), os pais podem participar nas atividade e deixa de ser obrigatório o envio de relatório à DGEstE (Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares); as visitas são alargadas à educação pré-escolar; o prémio para os vencedores dum concurso de ideias é o acesso gratuito de alunos e docentes das escolas vencedoras à edição da Web Summit; e, no caso dos manuais escolares, vale o que já se sabe:

“No âmbito da medida da gratuitidade dos manuais escolares para todos os alunos do ensino público, e tendo em vista assegurar a simplificação dos procedimentos implementados no ano letivo 2018-2019 para famílias e livreiros, através da plataforma online MEGA, o Governo permitirá, em 2019-2020, que o processo de faturação dos AE/ENA sob a tutela do Ministério da Educação se centralize no Instituto de Gestão Financeira da Educação (IGeFE), passando a ser este a emitir os compromissos aos fornecedores (livreiros) e a efetuar o correspondente pagamento”.

Para Filinto Lima, este simplex limita-se a relembrar procedimentos, como na contratação de apoio jurídico, que em muitos casos as escolas já conhecem e adotam. Este diretor prefere deixar uma outra proposta para diminuir a burocracia nos serviços (a escravidão das plataformas) e diz:

“Preferia que se acabasse com a escravidão das plataformas. (…) Muita da burocracia resulta da falta de organização das estruturas intermédias, das direções-gerais, que nos pedem os mesmos dados à vez, com prazos diferentes e sempre muito curtos. Era importante que se organizassem.”.

O programa publicado na semana passada no site da DGEstE prevê ainda o lançamento dum concurso de ideias, para que as escolas (públicas e privadas) proponham soluções desburocratizadoras e simplificadoras de práticas. O prémio, além do reconhecimento das ideias implementadas em projetos-piloto, é o acesso gratuito de alunos e docentes das escolas vencedoras à edição da Web Summit e  eventual apresentação das ideias no âmbito do encontro.

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O enquadramento sancionatório imposto pelo regulamento (20 milhões ou 4% dos resultados globais da organização sancionada) ajudou a reforçar a preocupação das empresas em cumprir a lei e a reforçar a consciência das pessoas acerca dos direitos de que são titulares. Porém, tais “avanços” não foram isentos de vulnerabilidades, tendo afirmado Alexandre Sousa Pinheiro (professor e investigador especializado em proteção de dados na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa) que as empresas e entidades públicas ficaram “mais centradas na fuga à coima, do que propriamente na correta execução das exigências do RGPD”. E, se juntarmos a isto “o desconhecimento de medidas básicas de segurança da informação no plano tecnológico na maior parte das entidades” (alerta o especialista) e os vários equívocos na interpretação e aplicação do Regulamento assumidos pela própria CNPD, autoridade nacional de controlo para efeitos de RGPD, percebe-se que há um longo caminho a percorrer que será “encurtado” pela entrada em vigor da lei.

Paulo Miranda (responsável pela gestão digital da Axians, consultora de tecnologias de informação e comunicação) dá o exemplo dos organismos públicos para justificar a ideia de que ainda há muito a fazer. De acordo com o especialista, “em muitas destas organizações praticamente ainda não foram iniciados os programas de conformidade com o RGPD” e, “em muitas delas, o único passo que foi dado, foi a nomeação de um EPC (Encarregado de Proteção de Dados), que é um dos requisitos (obrigatório para organismos públicos) de apenas um domínio específico do RGPD”. Talvez por isso e embora não inclua a moratória de seis meses para o cumprimento da legislação pelo setor público, o documento no Parlamento preveja a exceção para o Estado durante 3 anos, mas apenas com autorização da CNPD. Assim, lê-se no documento:

“Nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 83.º do RGPD, as entidades públicas, mediante pedido devidamente fundamentado, podem solicitar à CNPD a dispensa da aplicação de coimas durante o prazo de três anos a contar da entrada em vigor da presente lei”.

As coimas podem ir até 20 milhões de euros ou 4% do volume de faturação das empresas, mas a lei de execução nacional introduz um valor mínimo: cinco mil euros no caso de contraordenações muito graves e 2.500 euros para contraordenações graves de grandes empresas. Já os valores mínimos das pequenas e médias empresas oscilam entre os mil e dois mil euros. O montante das coimas reverte em 60% para o Estado e em 40% para a CNPD (Esta não é Estado?). Mas é de ressalvar que, exceto em caso de dolo, antes da aplicação de qualquer sanção, é obrigatória a advertência prévia dos agentes em incumprimento, por parte da CNPD.

Apesar de, no último ano, se ter falado na eventualidade de Portugal optar pela idade de 16 anos para consentimento de tratamento de dados pessoais, com validação por chave digital, no documento final optou-se pela idade mínima de 13 anos, sendo que para comprovarem este dado pessoal, as entidades têm de utilizar “de preferência meios de autenticação segura”.

Entre as principais novidades, destaca-se a legalização do tratamento de dados biométricos para controlo de assiduidade (desde a entrada em vigor do RGPD, tal tratamento era ilegal) e acesso às instalações do empregador. Por outro lado, a lei permite expressamente à entidade patronal a utilização de imagens gravadas em processo disciplinar, desde que tenham sido usadas no âmbito dum processo-crime e o processo disciplinar vise apurar a responsabilidade do trabalhador pelos factos a ele relativos.

Além disso, são de destacar os seguintes aspetos: o direito de portabilidade dos dados, previsto no art.º 20.º do RGPD, abrange apenas os dados fornecidos pelos respetivos titulares e deve, sempre que possível, ter lugar em formato aberto; o prazo de conservação de dados pessoais é o que estiver fixado por norma legal ou regulamentar ou, na falta desta, o que se revele necessário para a prossecução da finalidade (Logo que a finalidade que motivou o tratamento, inicial ou posterior, de dados pessoais, cesse, o responsável pelo tratamento deve proceder à sua destruição ou anonimização); quem, sem a devida autorização ou justificação, aceder, por qualquer modo, a dados pessoais é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias (A pena é agravada para o dobro se se tratar dos dados pessoais dos artigos 9.º e 10.º do RGPD ou se o acesso for conseguido por violação de regras técnicas de segurança ou tiver proporcionado ao agente ou a terceiros benefício ou vantagem patrimonial).

A lei clarifica importantes questões na aplicação do RGPD, mas é de relembrar o que, segundo Miranda, é o principal obstáculo à devida aplicação do RGPD: a cultura empresarial portuguesa, que “potencia a lógica da visão a curto prazo com resultados a muito curto prazo, com o mínimo custo possível, ou, o mais baratinho possível” – cultura que, “pela falta de investimento ou visão a médio, longo prazo, tem o efeito borboleta, com impactos significativos para as organizações, um maior potencial de danos reputacionais e no final de tudo, financeiros”.

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Em suma, deve saudar-se um RGPD exigente, mas com flexibilidade bastante para contemplar a índole de determinados serviços, como a escola e o hospital/centro de saúde. Além disso, deve promover-se a contenção da devassa invasiva da privacidade do cidadão por parte de alguns serviços do Estado. E pergunto porque estão fora do alcance da CNPD tribunais e MP.

2019.07.15 – Louro de Carvalho